Cass. civ., SS.UU., sentenza 12/11/2021, n. 33848

nciato la seguente SENTENZA sul ricorso R.G. n. 24829/2020 proposto da: WIND TRE S.p.A., in persona dei procuratori e legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Viale Liegi 32, presso lo studio dell'avvocato M C, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati G M R, I P, A R C, M S e G G;

- ricorrente -

contro

AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, in persona del Presidente in carica, elettivamente domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi 12, presso gli uffici dell'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;

- controricorrente -

e

contro

Associazione MOVIMENTO CONSUMATORI, in persona del Segretario generale e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Tommaso Campanella 41, presso lo studio dell'avvocato L P, rappresentata e difesa dall'avvocato P F;

- controricorrente -

e

contro

U.DI.CON. APS, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Benedetto Cairoli 2, presso lo studio dell'avvocato M M, rappresentata e difesa dagli avvocati G C e D P;

- controricorrente -

nonché

contro

CODACONS - Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tutela dell'ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori, ASSOCIAZIONE DEGLI UTENTI PER I DIRITTI TELEFONICI - AUS Tel Onlus;

- intimati -

avverso la sentenza n. 1368/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 24/02/2020. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/10/2021 dal Consigliere FRANCESCO MARIA CIRILLO;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale GIOVANNI BATTISTA NARDECCHIA, che ha concluso per il rigetto del ricorso;uditi gli Avvocati M C, A R C, G M R, G G, Gaetana NATALE e L P, per delega dell'avvocato P F.

FATTI DI CAUSA

1. La presente controversia ha ad oggetto una complessa vicenda che vede contrapposte la Wind Tre s.p.a. (d'ora in poi Wind) e l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM) ed ha per oggetto la fatturazione delle bollette telefoniche relative alle utenze di telefonia fissa. In particolare, la società Wind introdusse nel corso del 2017, avvalendosi della facoltà di cui all'art. 70 del Codice delle comunicazioni elettroniche (decreto legislativo 10 agosto 2003, n. 259), una riduzione del periodo di fatturazione, che passò da un mese a quattro settimane (28 giorni). Tale diversa modalità di fatturazione, in concreto, determinò a carico degli utenti un aumento complessivo delle tariffe di circa l'8,6 per cento, per cui l'AGCOM, con la delibera n. 121/17 del 15 marzo 2017, modificando una propria precedente delibera, impose a tutti gli operatori del settore telefonico, senza contestare l'aumento in sé della tariffa, di tornare alla fatturazione su base mensile (o multipli del mese) entro il 23 giugno 2017. Questa delibera venne impugnata dalla società Wind davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio. Con la sentenza n. 5313 del 2018 il TAR rigettò il ricorso rilevando, tra l'altro, che l'impugnata delibera si poneva in linea di continuità con la sopravvenuta introduzione - da parte dell'art. 19- quinquiesdecies del decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148, introdotto in sede di conversione dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172 - di alcune modifiche nel testo dell'art. 1, comma 1, del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modifiche, nella legge 2 aprile 2007, n. 40.2. Nel frattempo l'AGCOM, ritenendo che la società Wind non avesse ottemperato alle prescrizioni di cui alla citata delibera, con la successiva delibera n. 497/17 irrogò a carico della società una sanzione di euro 1.160.000, imponendole anche di provvedere al ripristino della fatturazione mensile e allo storno, in favore dei clienti, del corrispettivo dei giorni che, a decorrere dal 23 giugno 2017, non erano stati dai medesimi effettivamente fruiti. Anche questa delibera venne impugnata dalla società Wind davanti al TAR del Lazio, il quale accolse la domanda in via cautelare, ritenendo che la restituzione in moneta, ai clienti, della somma equivalente ai giorni non goduti fosse gravosa per la società. A seguito di ciò, l'AGCOM intervenne con la delibera n. 115/18 nella quale, revocata la delibera n. 497/17 nella parte in cui aveva previsto lo storno monetario, dispose che i clienti avrebbero dovuto essere beneficiati, da parte della Wind, dell'erogazione gratuita delle prestazioni contrattuali per un numero di giorni equivalente a quello cui si riferiva l'ordine di storno poi revocato. Anche la delibera n. 115/18 venne impugnata dalla società Wind davanti al TAR del Lazio. L'AGCOM, inoltre, con la delibera n. 269/18 dispose, in favore di tutti gli operatori telefonici, compresa la Wind, un nuovo termine (31 dicembre 2018) per adempiere alle delibere precedenti, cioè per la restituzione dei c.d. giorni erosi;
delibera impugnata anch'essa dalla Wind davanti al TAR Lazio. Il TAR adito, con sentenza n. 231 del 2019, accolse i ricorsi limitatamente all'irrogazione della sanzione pecuniaria, rigettandoli quanto al resto (cioè relativamente all'obbligo di storno dei giorni non goduti).

3. Avverso la pronuncia n. 231 del 2019 ha proposto appello principale la società Wind e appello incidentale l'AGCOM e il Consiglio di Stato, con sentenza del 24 febbraio 2020, ha rigettato entrambi gli appelli ed ha compensato le spese del giudizio di secondo grado.

3.1. Ai limitati fini che rilevano in questa sede, il Consiglio di Stato, nel rigettare l'appello principale, ha innanzitutto messo in luce come lo spostamento della cadenza di fatturazione da quella mensile a quella quadrisettimanale offra il fianco a due critiche di fondo: da una parte, perché essa finisce con l'essere «dissimulativa di un aumento tariffario», congegnato in modo tale da risultare «nient'affatto intelligibile ai consumatori» e da introdurre quella che viene icasticamente definita come una «tredicesima mensilità»;
dall'altro, perché simile scelta rappresenta un'intesa restrittiva della concorrenza, oltre che «sleale» nei confronti dei consumatori, perché, essendo transitati tutti i principali operatori del settore alla tariffazione a 28 giorni, la possibilità di recedere offerta ai clienti risultava canzonatoria, posto che il cambio di operatore non avrebbe apportato loro alcun vantaggio. La tariffazione anticipata, quindi, portando il numero delle bollette annuali da dodici a tredici, aveva determinato l'aumento dei costi, a carico dei clienti, pari all'8,6 per cento, con una tecnica che il Consiglio di Stato ha inquadrato come pratica scorretta.

3.2. Ciò premesso, il giudice amministrativo ha osservato che non era condivisibile la tesi della Wind secondo cui nessuna delle norme richiamate dall'AGCOM poteva costituire fondamento delle delibere impugnate. In proposito, la sentenza ha richiamato l'art. 2, comma 20, lettera d), e comma 12, lettere d) e h), della legge 14 novembre 1995, n. 481, sostenendo che esse già fornivano pieno fondamento giuridico al potere dell'AGCOM di intervenire con le misure che essa ha concretamente assunto. Nel ricostruire la natura di queste ultime, il Consiglio di Stato ha affermato, inoltre, che esse non potevano essere considerate sanzioni amministrative, ma andavano ritenute, invece, manifestazioni di «un potere conformativo di natura lato sensu indennitaria» appartenente all'Autorità. Tale indennizzo, quindi, «non s'atteggia più a mero rimborso e contempera le esigenze di ripristino della fatturazione a cadenza mensile con la refusione dei disagi subiti dagli utenti». Esaminando, quindi, la portata dell'innovazione legislativa di cui all'art. 19-quinquiesdecies del decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148, introdotto dalla legge di conversione 4 dicembre 2017, n. 172, la sentenza ha osservato che tale norma ha attribuito all'AGCOM il potere di ordinare all'operatore la cessazione della condotta e il rimborso delle eventuali somme indebitamente percepite o comunque ingiustificatamente addebitate agli utenti. Tale novità legislativa, però, non ha fatto altro che completare «quello che l'atto di regolazione aveva già stabilito, senza con ciò sovrapporsi a quest'ultimo». In altri termini, pur avendo la citata norma definito erga omnes i poteri dell'AGCOM, il contenuto della stessa non potrebbe - contrariamente a quanto affermato dalla società Wind - né costituire «conferma della carenza di potere dell'Autorità in ,,,9,,,n.-/ materia, né tampoco di una sorta di "sanatoria" della delibera n. 121». Secondo il Consiglio di Stato, cioè, la sopravvenuta norma di legge non aveva in alcun modo inteso revocare o abrogare quanto l'AGCOM aveva in precedenza statuito, nel legittimo esercizio delle proprie prerogative già riconosciute dalla legge n. 481 del 1995. Concludendo sul punto, quindi, la sentenza ha affermato che l'art. 19- quinquiesdecies cit. non ha fatto altro che riaffermare i valori sottesi alla delibera n. 121/17 cit., rafforzando il divieto, per gli operatori del settore telefonico, di procedere alla fatturazione con una cadenza diversa da quella mensile o dei multipli del mese. La misura prescelta, del resto, essendo ormai venuto meno l'obbligo dello storno in moneta, finiva con l'essere «il metodo più efficace per rimborsare gli utenti e il meno afflittivo per gli operatori, perché, in linea di massima, non li espone a controversie giudiziarie infinite di tipo risarcitorio».

3.3. Nel prosieguo della motivazione, il Consiglio di Stato ha escluso che la società Wind avesse patito un difetto di contraddittorio nel corso del procedimento che ha condotto l'Autorità all'emanazione delle delibere in contestazione;
tutti i momenti «salienti della vicenda», infatti, avevano avuto idonee possibilità di confronto con la società stessa. L'accoglimento, da parte del TAR in sede cautelare, della domanda di sospensione della delibera che prevedeva la restituzione in moneta aveva consentito all'AGCOM di correggere quella delibera e di emanarne una nuova, nel pieno contraddittorio delle ragioni della Wind.