Cass. civ., SS.UU., ordinanza 11/04/2023, n. 09635

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 21701-2022 proposto da: S S, elettivamente domiciliata in ROMA, piazza San Lorenzo in Lucina 26, presso lo studio dell'avvocato S S D, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato S B;
-ricorrente -

contro

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DELLA MOBILITA’ SOSTENIBILI, domiciliato in Roma via dei Portoghesi 12 presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO dalla quale è rappresentato e difeso ex lege;
-controricorrente - nonché CASTELLANO COSTRUZIONI SRL -intimata - avverso la SENTENZA del CONSIGLIO DI STATO n. 4729/2022 depositata il 9.6.2022 Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/03/2023 dal Consigliere L O;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott. S D M, il quale ha chiesto che la Corte di Cassazione, in camera di consiglio, rigetti il ricorso permotivi attinenti alla giurisdizione ed affermi la giurisdizione del giudice ordinario.

RITENUTO IN FATTO

La Sokoed spa - a seguito dell’estromiss ione dall’elenco degli ammessi a ricevere il cd. Fondo Salva Opere istituito dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili con il D.L. n. 34/2019 al fine di garantire il completamento rapido delle opere pubbliche e tutelare i lavoratori subordinati con il pagamento dei crediti insoddisfatti dei sub-contraenti degli appaltatori assoggettati a procedura concorsuale (in misura massima del 70%) –ha impugnato dinanzi al TAR Lazio gli atti di revoca all’ammissione al fondo. Gli atti impugnati sono: - il Decreto Direttoriale n. 5969 del 19 maggio 2021, unitamente all’Allegato 1 allo stesso decreto, del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, pubblicato sul profilo del Ministero nella sezione Amministrazione trasparente – Fond o salva opere, avente ad oggetto: “ Primo piano di riparto rettifica certificazioni ammesse al fondo salva opere e saldo annualità 2020-2021” nella parte in cui vi era disposto: “Considerato che alcuni dei beneficiari di cui all’elenco del richiamato Allegato 1 al D.D. n. 8447 del 19 giugno 2020 hanno ricevuto il soddisfo dei crediti dalla procedura concordataria della società Astaldi S.p.a., con attribuzioni di azioni/SFP sui propri Monte titoli, così come comunicato dall’Astaldi S.p.a. con nota del 22 dicembre 2020, pertanto, decadono dall’ammissione al fondo e, per gli effetti, sono espunti dall’elenco degli ammessi al Fondo salva opere”;
-la Relazione n. 4554 del 19.4.2021;
-ogni atto presupposto, preparatorio, conseguente, connesso e comunque lesivo. Il TAR (con sentenza 9711/2021) ha declinato la propria giurisdizione in favore del G.O., trattandosi di controversia inerente alla sussistenza del requisito previsto dalla legge per l’ammissione al fondo (esistenza di un credito insoddisfatto). Proposto appello dalla società Sokoed, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4729 del 9.2.2022, ha confermato la decisione di primo grado, richiamando il principio di diritto secondo cui, in tema di finanziamenti e contributi, allorché il finanziamento è riconosciuto ex lege ed alla pubblica amministrazione, spetta solo il compito di verificare l’effettività dell’esistenza dei relativi presupposti senza alcun apporto discrezionale, la relativa controversia è devoluta al giudice ordinario. A parere del Consiglio di Stato, la controversia in esame ha ad oggetto gli atti di esclusione adottati dalla pubblica amministrazione per vizi sopravvenuti al decreto di ammissione al Fondo (cioè per mancanza dei presupposti per l’ammissione), senza compiere nessuna valutazione discrezionale, verso il quale la società vanta una situazione di diritto soggettivo. La Sokoed ha proposto ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, contrastato con controricorso dal Ministero. La società Castellano Costruzioni è rimasta intimata. Il P.G. ha depositato conclusioni scritte con cui ha richiesto che venga dichiarata la giurisdizione del G.O. In prossimità dell’udienza la parte ricorrente ha depositato memoria.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Si denunzia violazione degli art. 111, comma 8, Cost., 110 c.p.a. e 362 cod. proc. civ. –Sussistenza del potere giurisdizionale del giudice amministrativo ai sensi degli artt. 7 e 1 c.p.a. Dopo una articolata esposizione del panorama normativo che disciplina il Fondo Salva Opere e del la specifica vicenda fattuale che ha portato dapprima all’ammissione e poi all’esclusione dal beneficio, la parte ricorrente rileva che il Ministero, per giungere alla conclusione (erronea) dell’insussistenza dei presupposti per l’accesso al Fondo, ha compiuto una tipica valutazione discrezionale, all’esito di una ponderazione di interessi condotta anche attraverso una interlocuzione con la stazione appaltante (la Astaldi). Ritiene pertanto, sulla scorta della giurisprudenza delle Sezioni Unite e del Consiglio di Stato, che la posizione tutelata è di interesse legittimo con la conseguente devoluzione della controversia al giudice amministrativo che peraltro, con una recente pronuncia del 2022 in vicenda analoga, ha deciso in senso conforme alla sua tesi. Il ricorso è infondato. La pretesa fatta valere dalla società odierna ricorrente è basata sulle previsioni dell’art.