Cass. civ., SS.UU., sentenza 20/11/2017, n. 27439

E 27439 1 17 T N E REPUBBLICA ITALIANA S IN NOME DEL POPOLO ITALIANO E LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: PUBBLICO GIOVANNI CANZIO - Primo Presidente - IMPIEGO - TRASFERMAZIONE DA PART-TIME a FULL-TIME - - Presidente Sezione - DIRITTO DI VINCENZO DI CERBO PRECEDENZA - GIURISDIZIONE Ud. 24/10/2017 - - Presidente Sezione - PU GIOVANNI AMOROSO R.G.N. 17190/2016 ENRICA D'ANTONIO Consigliere - Qo327439 Rep. MAGDA CRISTIANO - Consigliere - C.U. Consigliere -E CO - -Rel. Consigliere - LUCIA TRIA UMBERTO BERRINO - Consigliere - R FCA - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 17190-2016 proposto da: C D R, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, LARGO ECUADOR 6, presso lo 651 17 studio dell'avvocato N M, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato F L;
ricorrente -

contro

S M, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CRESCENZIO 58, presso lo studio dell'avvocato B C, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MARIA LUISA MIAZZI e C C;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 558/2015 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 07/01/2016. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/10/2017 dal Consigliere Dott. LUCIA TRIA;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale Dott. RICCARDO FUZIO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi gli avvocati Ferruccio Lembo e Bruno Cossu. ESPOSIZIONE DEL FATTO 1. Con sentenza n. 326/2011 il Tribunale di Rovigo - dopo aver respinto l'eccezione del resistente Comune di Rovigo di difetto di giurisdizione del giudice ordinario accolse la domanda proposta da Monica Scaranello, in qualità di dipendente del Comune di Rovigo, assunta a decorrere dall'1 maggio 2002 con contratto part-time orizzontale (per 18 ore settimanali) a tempo indeterminato - inquadrata nella categoria B, profilo professionale prima di "operatore addetto al controllo soste" e poi (dal 2007) di "coadiutore tecnico- amministrativo della sicurezza teatro e museo"- al fine di ottenere il riconoscimento del proprio diritto di precedenza (ex art. 3, comma 101, della legge n. 244 del 2007) nell'ambito delle 20 assunzioni che il Comune, in sede di approvazione del piano dei fabbisogni di Ric. 2016 n. 17190 sez. SU - ud. 24-10-2017 -2- personale per il triennio 2009-2011, aveva deciso di effettuare mediante la procedura di stabilizzazione dei dipendenti in servizio con contratto a tempo determinato. Per l'effetto, il Tribunale adito condannò il suddetto Comune: a) ad effettuare la richiesta trasformazione del contratto della ricorrente da tempo parziale a tempo pieno, a partire dal 21 dicembre 2009;
b) a corrispondere alla ricorrente, a titolo risarcitorio, le conseguenti differenze retributive con gli accessori di legge.

2. Avverso la suddetta sentenza propose appello il Comune di Rovigo, ribadendo sia la deduzione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario sia le censure nel merito respinte in primo grado.

3. Con sentenza depositata il 7 gennaio 2016, la Corte d'appello di Venezia ha respinto l'appello del Comune, confermando la sentenza appellata.

4. La Corte territoriale, per quel che qui interessa, ha precisato che: a) come affermato dal primo giudice la presente controversia è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto rientra tra quelle previste nel comma 1 dell'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 e non tra quelle di cui al comma 4 dello stesso articolo, non essendo in questione profili di interesse legittimo nell'ambito di procedure concorsuali, ma diritti soggettivi asseritamente violati dalla PA, atteso che con la domanda azionata la dipendente lamenta l'erronea applicazione di una legge, a nulla rilevando che il vizio fatto valere pertenga ad atti di organizzazione dell'ufficio (vedi: Cass. SU 15 settembre 2010, n. 19552);
b) la lavoratrice ha fatto valere in giudizio il proprio diritto di precedenza previsto dalla legge in caso di nuove assunzioni di personale a tempo pieno e non ha minimamente contestato né la scelta della PA di procedere ad assunzioni mediante stabilizzazioni né le modalità di svolgimento della relativa procedura;
Ric. 2016 n. 17190 sez. SU - ud. 24-10-2017 -3- c) le suddette assunzioni anziché contestate sono state poste a base del diritto fatto valere dall'interessata, diritto che presuppone la scelta della PA di procedere a nuove assunzioni ed è diretto a limitarne e non ad azzerarne la portata;
d) con il secondo motivo di appello il Comune di Rovigo ha riproposto l'eccezione secondo cui il diritto di precedenza e quindi la trasformazione di cui all'art. 3, comma 101, della legge n. 244 del 2007 sarebbero applicabili soltanto nell'ipotesi di nuove assunzioni relative ai medesimi profili professionali e non semplicemente alla medesima categoria contrattuale, precisando che i lavoratori inclusi nel piano dei fabbisogni de quo pur essendo tutti di categoria B, come la Scaranello, tuttavia erano di profili diversi rispetto a quello dell'appellata e che comunque la procedura di stabilizzazione era da preferire perché di carattere eccezionale e iniziata prima del 2007;
e) anche tale motivo va respinto perché dall'art. 52, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 si ricava il principio - confermato dall'art. 3 CCNL di settore della presunzione di equivalenza delle mansioni - nell'ambito della categoria contrattuale, tanto più che lo stesso Comune riconosce che almeno una delle posizioni da ricoprire era di categoria B1 (che era quella dell'appellata);
f) infine va sottolineato che il presupposto del diritto azionato dalla lavoratrice non è rappresentato dalla scelta operata dall'Amministrazione nel 2007 di procedere ad assunzioni a tempo determinato, ma dalla successiva scelta del 2009 di attivare la procedura di stabilizzazione effettuando assunzioni a tempo pieno e indeterminato.

3. Per la cassazione di tale sentenza il Comune di Rovigo propone ricorso per tre motivi e nel primo motivo e, in parte, nel secondo ribadisce la censura di difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Ric. 2016 n. 17190 sez. SU - ud. 24-10-2017 -4- Resiste, con controricorso, illustrato da memoria, Monica Scaranello. RAGIONI DELLA DECISIONE I - Sintesi delle censure 1. Il ricorso è articolato in tre motivi. 1.1.- Con il primo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, n. 1, cod. proc. civ., difetto di giurisdizione del giudice ordinario, rilevandosi che, diversamente da quanto affermato dalla Corte d'appello oltretutto facendo riferimento ad una giurisprudenza ordinaria e amministrativa relativa a fattispecie diverse da quella di cui si discute ne presente giudizio la dipendente, nella sostanza, - contesta la modalità scelta dal Comune datore di lavoro per procedere a nuove assunzioni. In particolare la lavoratrice assume di aver subito una lesione del proprio diritto di precedenza per il fatto che l'Amministrazione ha fatto ricorso alla stabilizzazione dei dipendenti assunti con contratto a tempo determinato di cui al comma 94 dell'art. 3 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, anziché aver proceduto alla trasformazione dei rapporti di lavoro da tempo parziale a tempo pieno prevista nel successivo comma 101 dell'art. 3 medesimo. La domanda azionata, pertanto, non riguarda l'erronea applicazione di una legge, ma direttamente l'assunzione del personale, come effettuata dalla PA, in base al piano triennale dei fabbisogni di personale. Di qui la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001. 1.2. Con il secondo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., erronea interpretazione dell'art. 3, comma 101, della legge n. 244 del 2007, sostenendosi l'erroneità dell'affermazione della Corte territoriale secondo cui il diritto della dipendente alla trasformazione del rapporto - nei suddetti termini - è da configurare Ric. 2016 n. 17190 sez. SU - ud. 24-10-2017 -5- come diritto soggettivo perfetto e non come interesse all'esplicazione di una procedura assunzionale diversa da quella scelta dalla PA. Si aggiunge che, in base all'art. 3, comma 101, cit., la trasformazione, presupponendo "nuove assunzioni", può essere effettuata soltanto nel rispetto delle modalità e dei limiti previsti per le assunzioni, a partire dallo svolgimento di una procedura comparativa tra i richiedenti. Pertanto, la lavoratrice non poteva vantare alcun diritto soggettivo di precedenza alla "immediata trasformazione" del rapporto. Infatti, una singola persona non può vantare un diritto di precedenza rispetto ad un posto di nuova istituzione, perché la "precedenza" va riferita ad una modalità di assunzione rispetto ad un'altra. Quindi, il singolo lavoratore può avere soltanto un interesse a sollecitare la PA a svolgere il procedimento di verifica tra i lavoratori assunti part-time, interesse da tutelare dinanzi al giudice amministrativo (vedi: TAR Lazio Roma, Sez. I, sentenza 21 maggio 2012, n. 4567. Infine si osserva che, nella legge n. 244 del 2007, la procedura di stabilizzazione di cui al comma 94 dell'art. 3 cit. è stata configurata come straordinaria, prioritaria nonché derogatoria rispetto al