Cass. civ., SS.UU., ordinanza 23/02/2022, n. 05950

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 735-2020 proposto da: B G, elettivamente domiciliata in ROMA,

CORSO VITTORIO EMANUELE II

154/3DE, presso lo studio dell'avvocato D G, che la rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro

M L e D P, la seconda in qualità di erede di L T, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

CICERONE

44, presso lo studio dell'avvocato G C, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato G B;

- controricorrenti -

nonché

contro

CUNE DI RCCO, CONDOMINIO DI VIA COTELLA N. 11 DI RCCO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 7164/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 22/10/2019. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/12/2021 dal Consigliere D S. Ric. 2020 n. 00735 sez. SU - ud. 14-12-2021 -2-

FATTI DI CAUSA

Il Condominio di via Cotella 11 di Recco e i condomini L M e L T impugnarono avanti al T.A.R. per la Liguria il provvedimento con cui il Comune di Recco aveva riconosciuto a G B la concessione di uso di suolo pubblico per l'esercizio di un passo carrabile a servizio della sua abitazione sita ai civici 1 e 2 di via Cotella. Il T.A.R. accolse il ricorso ritenendo fondata e assorbente la censura concernente la violazione dell'art. 7 della I. n. 241/1990, a causa della mancata comunicazione dell'avvio del procedimento ai condomini del Condominio di via Cotella 11, sul rilievo che il Comune avrebbe dovuto informare i residenti nel condominio «della domanda presentata dalla controinteressata e delle possibili conseguenze derivanti dal suo accoglimento », tenuto conto che non era chiaro se la natura pubblica riguardasse tutta la strada o parte di essa e considerato che la concessione di uno spazio per passo carrabile aveva apportato «una significativa modificazione» dei titoli di utilizzo della strada interessata. Pronunciando sull'appello della B, il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, lo ha respinto, con compensazione delle spese di lite. La B ha proposto ricorso per cassazione ex artt. 111, comma 8 Cost., 362, comma 1 c.p.c. e 110 c.p.a., affidandosi a quattro motivi;
ad esso hanno resistito, con unico controricorso, L M e Patrizia Demarchi (quest'ultima in qualità di erede di L T).

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo, la ricorrente denuncia «violazione degli artt.111, comma 8, Cost., 362, comma 1, c.p.c. e dell'art. 110 c.p.a., in relazione alla violazione degli artt. 24, 103, 111, 113 e 117 Cost. e dell'art. 6 CEDU, dell'artt. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea, dell'art.

1. c.p.a.. Violazione artt. 34 c.p.a. e 112 3 c.p.c.. Invasione o sconfinamento della giurisdizione appartenente al Giudice Ordinario». Assume la ricorrente che la sentenza impugnata è frutto di un'errata applicazione delle norme di diritto e dei principi giurisprudenziali concernenti il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, «laddove il Consiglio di Stato ha accertato la natura privata della strada di via Cotella quale statuizione principale della propria decisione»;
rileva che l'accertamento concernente la natura, pubblica o privata, di una strada o l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata è devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario, «in quanto inerisce ad un diritto soggettivo», mentre alla giurisdizione amministrativa compete una mera cognizione incidentale, che «deve essere strumentale alla pronuncia del Giudice Amministrativo sui vizi di legittimità dedotti senza che tale accertamento incidentale diventi l'oggetto (principale) del giudizio»;
lamenta che «il Consiglio di Stato non ha rispettato tale limite al suo sindacato, incorrendo in un difetto di giurisdizione poiché ha trasformato la cognizione circa la natura giuridica della strada da mera cognizione incidentale e prodronnica al giudizio circa la legittimità del provvedimento di cognizione a giudizio principale», con ciò privando l'Amministrazione di qualsivoglia margine di discrezionalità»;
in altri termini, evidenzia che «il Giudice Amministrativo non ha statuito sulla questione propostagli (ovvero sulla legittimità o meno della comunicazione di avvio del procedimento ai condomini del Condominio di via Cotella 11) ma ha statuito sulla natura giuridica della strada, facendo discendere da quest'ultima la conseguente obbligatorietà della comunicazione di avvio del procedimento».