Cass. civ., SS.UU., sentenza 28/04/2015, n. 8568

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. S G - Primo Presidente f.f. -
Dott. S G - Presidente Sezione -
Dott. R R - Presidente Sezione -
Dott. D A S - Consigliere -
Dott. M V - Consigliere -
Dott. C M M - rel. Consigliere -
Dott. V R - Consigliere -
Dott. N G - Consigliere -
Dott. A A - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 8417/2013 proposto da:
SERIANA 2000 SOCIETÀ COOPERATIVA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente 491 domiciliata in ROMA, VIA DEI GRACCHI 39, presso lo studio dell'avvocato G A, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati A C, B B, per delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
CO.LO.COOP. CONSORZIO LOMBARDO COOPERATIVE S.C.A.R.L., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FEDERICO CESI 21, presso lo studio dell'avvocato V G, rappresentato e difeso dagli avvocati I U, G T, per delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

AZIENDA OSPEDALIERA PER L'EMERGENZA CANNIZZARO, in persona del Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI GRACCHI 187, presso lo studio dell'avvocato MARCELLO MAGNANO DI SAN LIO, rappresentata e difesa dall'avvocato MICHELE ALÌ, per delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
CO.LO.COOP., CONSORZIO LOMBARDO COOPERATIVE, S.C.A.R.L., elettivamente domiciliato e difeso come sopra;

- controricorrente all'incidentale -
e contro
P.F.E. S.P.A. (già LA PULIGIENICA S.R.L.);

- intimata -
avverso la sentenza n. 324/2013 del CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA - PALERMO, depositata il 11/03/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/10/2014 dal Consigliere Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI;

uditi gli avvocati Beatrice BELLI, Umberto ILARDO, Michele ALÌ;

udito il P.M. in persona del Procuratore Generale Aggiunto Dott. CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per l'inammissibilità sia del ricorso principale che dell'incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Indetta il 16 maggio 2008 dall'Azienda Ospedaliera per l'emergenza Cannizzaro di Catania la gara per l'aggiudicazione del servizio "ausiliario socio - sanitario e di supporto ai reparti e alle strutture dell'azienda ed economale, ivi compreso il servizio di pulizia dei monoblocchi e dei poliambulatori, degli uffici amministrativi e delle postazioni di vigilanza, delle sale congressi e della foresteria, con rifacimento letti, servizi facchinaggio e trasporto, prelevamento rifiuti urbani e speciali" per la durata di cinque anni e per il presunto importo annuo di Euro 6.900.000,00, oltre IVA, con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 83, il progetto della R.T.I. Co.Lo. coop. scarl - P.F.E., in base alle caratteristiche tecniche stabilite nel bando, riportò il punteggio di 47,50/50 e quello di S 2000 scarl - Onlus 45,00/50. Aperte le buste per calcolare i definitivi punteggi, comprensivi del canone mensile, IVA inclusa, secondo la previsione contenuta nell'art. 14 del C.S.A., a S 2000 scarl - Onlus furono attribuiti 50,00/50 punti e a R.T.I. Co.Lo. coop. scarl - P.F.E. 47,90/50 punti, sì che, sommati i predetti punteggi, quest'ultima società raggiunse punti 94,90/100 e S 2000 scarl - Onlus 95/100, essendosi dichiarata IVA esente ai sensi del D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, e D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, n. 27 ter, (che prevedono rispettivamente: "1.-
Sono organizzazioni non lucrative di utilità sociale.. le società cooperative i cui statuti prevedono a) lo svolgimento di attività.. in uno dei seguenti settori: 1) assistenza.. socio - sanitaria";

"Sono esenti da imposta le prestazioni socio-sanitarie, di assistenza domiciliare o ambulatoriale, in comunità e simili, in favore degli anziani ed inabili adulti, di tossicodipendenti e di malati di AIDS, degli handicappati psicofisici, dei minori anche coinvolti in situazioni di disadattamento e di devianza, rese.. da enti aventi finalità di assistenza sociale e da ONLUS"). Le offerte furono assoggettate a verifica perché dichiarate presuntivamente anomale ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 86. R.T.I. Co.Lo. coop. scarl - P.F.E. formulò osservazioni deducendo che l'IVA è un fattore esogeno al prezzo e quindi non poteva incidere sulla convenienza economica dell'offerta;
peraltro le prestazioni di S 2000 rese all'azienda ospedaliera dovevano ritenersi soggette ad IVA nella misura del 20%, e Co.Lo. coop. scarl -P.F.E., in quanto cooperativa di produzione e lavoro, era anch' essa soggetta ad IVA nella misura del 4%. La gara venne provvisoriamente aggiudicata a S 2000 poiché il canone mensile offerto, pari ad Euro 570.400,00, era comprensivo di tutti gli oneri, tra cui l'IVA, per la durata di cinque anni, con un risparmio complessivo per l'azienda pari ad Euro 2.882.820,00. Con delibera del 15 ottobre 2009, concluso il procedimento di verifica della presunta anomalia, l'appalto fu definitivamente aggiudicato a S 2000. R.T.I. Co.Lo. coop. scarl - P.F.E., con ricorso del 17 dicembre 2009, impugnò sia l'aggiudicazione sia l'art. 14 del C.S.A. poiché l'IVA non poteva influire sul prezzo essendo dovuta per legge, e perciò su di essa non era possibile esprimere alcuna valutazione di convenienza economica, diversamente violandosi la par condicio e la concorrenza tra imprese;
chiese pertanto l'inefficacia del contratto, il conseguimento dell'aggiudicazione ed il risarcimento dei danni. Il Tar per la Sicilia, con sentenza del 28 febbraio 2012, rigettò il ricorso sulle seguenti considerazioni: 1) pur se il capitolato speciale di appalto all'art. 4 indicava l'importo presunto annuo - Euro 6.900.000 - oltre IVA, e l'art. 13, ultimo cpv., stabiliva la non ammissione delle offerte in aumento rispetto alla base d' asta individuata in Euro 575.000,00 "canone mensile onnicomprensivo, oltre IVA", il secondo cpv. del medesimo art. 13, sub) "busta 3, offerta economica", richiedeva che il canone fosse onnicomprensivo di tutti gli oneri e la sua ratio era di non far ricadere
sull'amministrazione, consumatore finale, l'IVA;
2) pertanto non essendo stata impugnata la clausola sul prezzo per contrasto con principi nazionali o comunitari, ne' con l'art. 83 D.lgs. n. 163 del 2006, era da interpretare come includente l'IVA, e poiché la S
aveva dichiarato di esser IVA esente, legittimamente si era aggiudicata l'appalto, avendo offerto il canone mensile di Euro 515.372,50, mentre R.T.I. Co.Lo. scarl - P.F.E. aveva offerto il canone di Euro 618.447,00, calcolando l'IVA al 20% poiché costituita nella forma giuridica di s.r.l.;
3) ne' la stazione appaltante sarebbe responsabile, ai sensi del D.Lgs. n. 471 del 1997, art. 6, qualora non sussistessero i presupposti per l'esenzione dell'IVA, secondo la prospettazione della ricorrente, avendo l'appaltatrice soltanto l'obbligo di pagare il prezzo fatturato, e poiché la S aveva dichiarato di esser IVA esente, la sua offerta non doveva esser assoggettata a verifica.
Con sentenza dell'11 marzo 2013 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia ha dichiarato inammissibile l'appello incidentale di S 2000 ed accolto l'appello principale R.T.I. Co.Lo. coop. scarl - P.F.E. sulle seguenti considerazioni: 1) a norma dell'art. 101, secondo comma, c.p.a., le domande ed eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado e non riproposte nella memoria depositata all'atto della costituzione in giudizio, da avvenire nel termine di trenta giorni dalla notifica dell'appello, si intendono rinunciate;
inoltre, essendo state dichiarate improcedibili dal Tar in ragione del rigetto del ricorso principale, la statuizione doveva esser impugnata a norma dell'art. 96 c.p.a.;
2) il Tar aveva esaminato l'offerta della R.T.I. Co.Lo.
coop. scarl - P.F.E. al canone di Euro 515.372,50, esclusa IVA al 20%, e di Euro 618.447,00, compresa IVA, mentre S 2000, dopo aver offerto un ribasso dell'0,80%, aveva aggiunto di esser esente dall'IVA ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, n. 27 ter, e quindi il prezzo per il servizio, oneri compresi, ammontava ad Euro 570.400,00, sì da rispettare l'art. 13 del capitolato speciale di appalto, e di conseguenza anche R.T.I. Co.Lo. coop. scarl -P.F.E. aveva richiamato la sua offerta scorporando l'IVA;
3) confrontate perciò le due offerte il prezzo di quest'ultima era inferiore;
4) pur essendovi un orientamento interpretativo contrario, era preferibile quello secondo cui per "esigenze di immediata percezione" nelle procedure di evidenza pubblica il valore degli appalti, e perciò dei prezzi proposti dalle imprese partecipanti alla gara, devono esser considerati al netto dell'IVA;
5) infatti tale imposta è una variabile esogena nella formazione dei prezzi del mercato e sfugge al controllo dell'imprenditore, potendo subire variazioni anche nel corso del rapporto, e quindi non interferisce con i fattori determinanti l'efficienza produttiva aziendale, anche al fine di non incentivare perversi meccanismi collusivi tra le amministrazioni e le imprese concorrenti al fine di eludere la normativa fiscale, e senza che ciò potesse penalizzare la partecipazione delle cooperative alla gara, atteso che possono beneficiare di un regime fiscale ridotto, poiché essendo loro estraneo lo scopo lucrativo, possono presentare anche offerte con un utile più basso;
quindi era legittima la clausola dell'amministrazione appaltante escludente l'IVA dal prezzo per un sostanziale equilibrio tra le società partecipanti, con e senza scopo di lucro;
6) non giova la tesi secondo cui
l'amministrazione pubblica è un consumatore finale che non può scaricare l'IVA, e che quindi deve ritenersi un costo, poiché non tutte le amministrazioni aggiudicatrici contemplate dall'art. 3, comma 25, del codice dei contratti non possono scaricare l'IVA, e se la regola di partecipazione alla gara variasse in funzione della