Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2013-01-21, n. 201300324

N. 00324/2013REG.PROV.COLL.

N. 00823/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 823 del 2012, proposto da:
Societa' Immobilcommer S.r.l. in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso dagli avv. A C, M C, A M, con domicilio eletto presso A M in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

contro

Comune di Asiago in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. V D, M S, con domicilio eletto presso M S in Roma, viale Parioli, 180;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – Venezia - Sezione II, n. 00920/2011, resa tra le parti, concernente il rilascio del certificato di agibilità subordinato alla presentazione di atto di vincolo di destinazione d'uso a prima casa.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Asiago;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2012 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati A M e M S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Immobilcommer S.r.l. - società ricorrente nonchè odierna appellante - acquistava, con atto rep. n. 10913 del 27.6.2007, dai coniugi Benetti e Fracaro un’area edificabile inclusa nella lottizzazione “Zocchi di sopra”, in Comune di Asiago, realizzandovi un edificio residenziale plurifamiliare, in forza del permesso di costruire n. 153 dell’11.10.2007.

In calce a tale ultimo titolo edificatorio era apposta la prescrizione che il certificato di agibilità dell’immobile de quo sarebbe stato rilasciato per ogni singola unità abitativa dopo che l’Amministrazione comunale ne avesse conosciuto l’acquirente e quest’ultimo avesse sottoscritto l’atto di vincolo a prima casa.

Una volta realizzato l’immobile, la società ricorrente chiedeva il certificato di agibilità ed il Responsabile dello Sportello Unico per l’Edilizia, con nota prot. n. 17289 del 22.12.2009, ne subordinava il rilascio alla presentazione dell’atto di vincolo a prima casa da parte dell’acquirente.

Non ricevendo richieste di acquisto da parte di soggetti muniti dei prescritti requisiti, e ritenendo la prescrizione immediatamente ostativa alla commerciabilità ed all’utilizzo del bene, la Immobilcommer S.r.l. impugnava la nota, deducendo sia profili di violazione di legge (ai sensi dell’art. 24, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001, il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità e risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, con la conseguenza che la sua emissione non avrebbe potuto essere subordinata all’assolvimento di adempimenti che non abbiano alcuna relazione con i detti requisiti), che di eccesso di potere (l’aver subordinato il rilascio del certificato di agibilità alla condizione che il soggetto acquirente stabilisca la propria residenza nell’immobile per un ventennio sarebbe stato illogico, legando l’agibilità a requisiti soggettivi del proprietario anziché a condizioni oggettive dell’immobile), ed ancora di violazione di norme regolamentari (all’art. 42, comma 7, delle N.T.A., nel prevedere che nelle zone riservate alla costruzione di prime case vi fosse l’obbligo di destinare le unità immobiliari a residenza permanente con l’istituzione di un vincolo da trascrivere nei registri immobiliari, non si sarebbe spinto sino ad imporre che il vincolo di destinazione a residenza principale fosse addirittura condizione per il rilascio dell’agibilità)

Con motivi aggiunti (stimolati dal tenore dell’ordinanza cautelare reiettiva emessa dal TAR Veneto), la società ricorrente chiedeva altresì la declaratoria di nullità e/o inefficacia della clausola della convenzione di lottizzazione e di quella del permesso di costruire che avevano subordinato il rilascio del certificato di agibilità all’atto di vincolo a prima casa delle unità abitative edificate, sul presupposto che: a) la clausola convenzionale fosse inopponibile ai terzi non sottoscrittori avendo ad oggetto obbligazioni personali, oltre che inefficace per contrasto con l’art, 1379 c.c.; b) per l’effetto, la prescrizione sarebbe stata imposta dall’amministrazione nell’ambito del permesso di costruire, in assoluta carenza di potere.

Il TAR Veneto ha respinto tutte le domande osservando come “dal tenore letterale delle clausole riportate sia nell’atto di compravendita che in calce al permesso di costruire, si desume che la società ricorrente ha fatto propri gli obblighi dedotti nella convenzione urbanistica sottoscritta tra il Comune di Asiago e i sigg.ri Fracaro e Benetti, obbligandosi segnatamente a adempiere al vincolo imposto con l’art. 19 della predetta convenzione”; che in ogni caso “non appare corretta la qualificazione della clausola de qua come divieto di alienare ex art. 1379 c.c.” costituendo invece un obbligo imposto da disposizioni normative che i sottoscrittori hanno accettato al fine di poter costruire; nemmeno potrebbe parlarsi di nullità del permesso di costruire, atteso che “nel caso di specie non si verte in un’ipotesi di carenza in astratto del potere giacché il Comune resistente ha esercitato un potere previsto dall’art. 42 delle N.T.A., introducendo nella convenzione urbanistica e in calce al permesso di costruire n. 153/2007 le clausole contestate, ma tutt’al più si potrebbe configurare un’ipotesi di sviamento di potere”; nessun vizio di illegittimità è inoltre ravvisabile nelle note impugnate, essendo le stesse meramente attuative delle norme convenzionali e della prescrizione contemplata dal permesso di costruire.

La sentenza è ora gravata da Immobilcommer S.r.l. In sintesi, secondo l’appellante essa sarebbe erronea:

1) nella parte in cui è affermato che “l’art. 18 della convenzione di lottizzazione, così come la prescrizione apposta in calce al permesso di costruire n. 153/2007, altro non è che la trasposizione di quanto disposto dall’art. 42 del N.T.A. per le aree civiche, ovverosia per le aree destinate alla nuova edilizia residenziale”, atteso che la prescrizione (e le note attuative) ha ulteriormente imposto la conoscenza della persona dell’acquirente o del locatario e la verifica dei requisiti soggettivi ai fini del rilascio del certificato di agibilità.

2) nella parte in cui è affermato che la società, dichiarando nella compravendita stipulata con i sigg.ri Benetti (danti causa, sottoscrittori della convenzione di lottizzazione) “di ben conoscere ed accettare subentrando nei relativi obblighi ai sensi dell’art. 19 della convenzione” ha fatto proprie anche le clausole limitative dell’agibilità, poichè producendo queste ultimi obbligazioni personali esse non potrebbero che sorgere tra i privati contraenti e non certo in favore del Comune;

3) nella parte in cui ha escluso la qualificazione delle clausole quali “divieto di alienazione” e conseguentemente obliterato che esse possono avere effetto solo “tra le parti” ai sensi dell’art. 1379 c.c.;

4) nella parte in cui ha escluso il ricorrere di un difetto assoluto di potere. Nessuna norma di legge consente all’Ente di subordinare il rilascio di una certificazione di natura