Cass. civ., SS.UU., ordinanza 28/02/2019, n. 06040

ronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 5380-2018 proposto da: MINISTERO DEI BENI E DELLE ATTIVITÀ CULTURALI E DEL TURISMO, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA DEI PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

- ricorrente -

contro

PROSPERETTI FRANCESCO, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA BRENTA

2-A, presso lo studio dell'avvocato I M S, che lo rappresenta e difende;

- controricorrente -

nonché

contro

R A;
- intimata - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 574/2018 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di ROMA. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 29/01/2019 dal Consigliere FRANCESCO M C;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale P M, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di cassazione accolgano parzialmente il proposto regolamento, affermando la giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, nella sola parte della domanda concernente l'impugnativa degli atti per conferimento dell'incarico di direttore del Parco archeologico del Colosseo, ed affermando invece la giurisdizione del giudice amministrativo nella parte concernente l'impugnativa del Decreto del MIBACT del 12.1.2017, istitutivo del Parco archeologico del Colosseo.

FATTI DI CAUSA

1. L'arch. F P ha impugnato davanti al TAR per il Lazio, chiedendone l'annullamento, il decreto del Ministero per i beni, le attività culturali ed il turismo (MIBACT) 27 febbraio 2017, n. 149, col quale era stata indetta una selezione pubblica internazionale per il conferimento dell'incarico di Direttore del Parco archeologico del Colosseo;
il decreto del medesimo Ministero del 19 aprile 2017, con cui era stata nominata la Commissione di valutazione, con i relativi Ric. 2018 n. 05380 sez. SU - ud. 29-01-2019 -2- atti conseguenti;
il provvedimento della Commissione con cui era stata individuata una terna di nomi da sottoporre al Ministero per la scelta;
e, infine, il provvedimento del Ministro col quale l'incarico suindicato era stato conferito alla dott.ssa Alfonsina R. Il ricorso si è esteso anche all'impugnativa del d.m. 12 gennaio 2017 - da considerare come atto presupposto della menzionata procedura di nomina - col quale il medesimo Ministero aveva scorporato il Colosseo, il Palatino, i Fori imperiali, la Domus Aurea e la Meta sudans dalla preesistente Sovrintendenza speciale per il Colosseo e l'area archeologica di Roma. A sostegno del ricorso l'arch. P ha proposto una serie di censure, fra le quali la mancanza di imparzialità della Commissione, la sperequazione nell'attribuzione dei punteggi, la mancata pubblicazione dei punteggi attribuiti e l'illegittimità del decreto istitutivo del Parco archeologico del Colosseo. Nel giudizio si è costituito il MIBACT, chiedendo il rigetto del ricorso.

2. Nel corso del giudizio di primo grado il Ministero ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo a questa Corte di dichiarare che la proposta controversia non appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo quanto, invece, a quella del giudice ordinario. Ha osservato il ricorrente, dopo aver ricapitolato la normativa legislativa e i decreti ministeriali che regolano la procedura in oggetto, che l'art. 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse quelle concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi di dirigenza e la responsabilità dirigenziale. Nella specie, la procedura in questione avrebbe carattere meramente «idoneativo», Ric. 2018 n. 05380 sez. SU - ud. 29-01-2019 -3- come risulta dal fatto che la selezione non prevedeva prove di esami ma solo una valutazione dei potenziali aspiranti;
la Commissione, infatti, era chiamata ad individuare una terna di nomi da sottoporre al Ministro al quale sarebbe spettata la scelta definitiva, in virtù della particolare natura fiduciaria dell'incarico da conferire. Non a caso, quindi, la procedura stabiliva una distinzione tra la fase di selezione dei curricula, da compiere attraverso i colloqui individuali, rispetto alla successiva fase di individuazione dei candidati da inserire nella terna. Il Ministero ricorrente richiama, a sostegno della propria tesi, la giurisprudenza della Corte regolatrice secondo cui le selezioni per il conferimento degli incarichi dirigenziali di cui all'art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001 non integrano un concorso in senso tecnico, perché sono destinate a concludersi con una scelta fiduciaria a discrezione dell'amministrazione. Allo stesso modo la procedura in questione, regolata dall'art. 14, comma 2-bis, del decreto-legge 31 maggio 2014, n. 83, convertito, con modifiche, nella legge 29 luglio 2014, n. 106, non avrebbe carattere concorsuale e rientrerebbe nella giurisdizione ordinaria;
la pubblicità della selezione, quindi, non consentirebbe un'assimilazione al pubblico concorso, trattandosi solo di una modalità finalizzata a garantire la trasparenza della procedura. L'attribuzione della controversia al giudice ordinario deriverebbe, poi, anche da altre ragioni, fra le quali la mancanza di un compenso per i componenti della Commissione, la mancanza di esami e l'assenza di una graduatoria, di un vincitore e di un elenco di idonei.

3. Nel procedimento davanti a questa Corte si è costituito con controricorso l'arch. P, chiedendo che venga affermata la giurisdizione del giudice amministrativo. Osserva la parte privata che la selezione pubblica in questione possiede, in realtà, tutte le caratteristiche del concorso pubblico, trattandosi di una procedura aperta anche a candidati esterni Ric. 2018 n. 05380 sez. SU - ud. 29-01-2019 -4- all'amministrazione e divisa in tre fasi, la prima di valutazione generale dei candidati, la seconda di svolgimento dei colloqui orali con i dieci candidati prescelti e l'ultima costituita dalla formazione della terna da sottoporre alla scelta finale del Ministro. Alla Commissione esaminatrice, del resto, è riconosciuto il potere di attribuire punteggi e di stabilire gli ulteriori criteri per la scelta del vincitore, in tal modo esercitando un potere discrezionale. Nessun paragone potrebbe essere istituito, quindi, con le procedure di nomina compiute dalle ASL, perché nel caso in esame il giudizio della Commissione è decisivo anche per individuare i limiti entro i quali il Ministro può compiere la sua scelta. Rileva infine il professionista che il ricorso del Ministero non tiene in considerazione la circostanza per cui è stato oggetto di impugnazione anche il decreto di istituzione di una nuova direzione generale, atto ministeriale da considerare di macro organizzazione;
il che confermerebbe la sussistenza della giurisdizione in capo al giudice amministrativo.