Corte d'Appello Lecce, sez. distaccata di Taranto, sentenza 03/01/2025, n. 2

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d'Appello di Lecce sede Distaccata di Taranto, in persona dei magistrati
Presidente1) dott. Pietro Genoviva
Consigliere 2) dott.ssa Anna Maria Marra
Consigliere relatore 3) dott. Michele Campanale
ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n.219/2021 RG di appello alla sentenza n.1141/2021 del Tribunale di
Taranto pubblicata 1'1105.2021, pendente
tra
LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE della De LL s.r.l., in persona curatore, rappresentata e difesa dall'Avv. Sara Rosaria Tundo;

- appellante in riassunzione -
e
DE SILLA MO, LO LI UC, OFFICINE De LL di De LL MO e
NT s.n.c., EREDI di De LL NT, contumaci;

- appellanti -
contro
BANCA di CREDITO COOPERATIVO di SA Marzano di SA PP, contumace;
SORGENTE
Società di Gestione del Risparmio s.p.a., contumace;
CA Società di Gestione del Risparmio
s.p.a., in persone del legale rappresentante p.t., domiciliata in Milano presso l'avv. Felicita Fenaroli dalla quale è rappresentata e difesa;

- appellati -
All'udienza del 3.05.2023 le parti costituite precisavano le conclusioni come da verbale di udienza a cui si rinvia, richiamando le conclusioni rassegnate nei precedenti atti processuali di parte.
IN FATTO E IN DIRITTO
Con ricorso monitorio datato 30.06.2016 della NC di Credito Cooperativo di SA Marzano di SA
PP il Tribunale di Taranto emetteva in data 20.07.2016 il decreto ingiuntivo n.1378/2016 con cui ingiungeva alla De LL s.r.l. (debitrice principale) e ai fideiussori NE De LL di De LL
MO e NT s.n.c., De LL MO, De LL NT e OR LI UC il pagamento in solido della somma di € 75.622,46 quale saldo passivo del conto corrente n. 125042 (a cui era collegato il conto anticipi n.125055) in essere tra la De LL s.r.l. e la NC di Credito Cooperativo di SA Marzano di SA PP. La LL s.r.l. e i fideiussori proponevano tempestiva opposizione al d.i. deducendone in primo luogo la nullità perchè già prima della sua emissione gli opponenti, con citazione notificata 1'8.07.2016 avevano proposto azione dinanzi allo stesso tribunale per la dichiarazione di nullità delle clausole contenute nel contratto di conto corrente e di nullità del conto

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anticipi per difetto della forma scritta, per l'accertamento del saldo effettivo del conto corrente
n.125042 previa eliminazione degli addebiti eseguiti dalla banca in virtù delle pattuizioni nulle e in assenza di pattuizione, per la condanna eventuale della banca alla restituzione delle somme addebitate
e riscosse indebitamente. Con l'opposizione al d.i. la De LL s.r.l. e i fideiussori ribadivano quindi le stesse domande (dichiarazione di nullità di alcune clausole contrattuali, accertamento del saldo e ripetizione degli indebiti pagati) avanzate con la diversa autonoma azione proposta nei confronti della NC.
Con la citazione notificata 1'8.07.2016 la De LL s.r.l. ei fideiussori deducevano e chiedevano anche dichiararsi la nullità della pattuizione del tasso di interesse contenuta nel mutuo fondiario con ammortamento alla "francese" concesso il 3.50.2016 alla De LL s.r.l. per indeterminatezza della stessa (e del tasso in realtà applicato dalla banca, superiore a quello legale) e rideterminarsi il piano di ammortamento del mutuo mediante applicazione del tasso legale.
Con la memoria depositata ai sensi dell'art. 183 c.VI n.1 c.p.c. i fideiussori deducevano anche la nullità delle fideiussioni “omnibus” da loro prestate perchè contenenti le clausole degli artt.2, 6 ed 8 dei contratti che recepivano le identiche clausole del modello dell'ABI delle fideiussioni omnibus nulle per contrasto con l'art.2 c.II lett. a) L 10.10.1990 n.287 e l'art. 101 c.I TFUE dichiarate nulle dalla NC d'LI (allora autorità di vigilanza) con provvedimento n.55 del 2.05.2005.
Costituitasi la banca in entrambi i giudizi, intervenuta e costituitasi a mezzo della mandataria AV
& MO s.p.a. nel solo giudizio di opposizione al d.i. la SORGENTE SGR s.p.a. quale cessionaria dei crediti della banca, riuniti i due giudizi, acquisita la documentazione prodotta dalle parti, concessa la provvisoria esecuzione del d.i. ed espletata consulenza contabile, con la sentenza
n.1141/2021 il Tribunale di Taranto ha dichiarato “non ammissibile la domanda per la declaratoria di nullità delle fideiussioni” perchè - a suo dire - rientrante la domanda nella competenza della sezione specializzata per l'impresa ai sensi dello art.3 D.Lg. 27.06.2003 n.168, ha rigettato l'opposizione al d..i. e tutte le altre domande.
Con citazione notificata il 9.06.2021 la De LL s.r.l., le NE De LL di De LL MO e
NT s.n.c., De LL MO e OR LI UC hanno proposto appello, convenendo in giudizio anche gli eredi di De LL NT nelle more deceduto. Rimasti contumaci la banca e gli eredi di De LL NT, si è costituita la SORGENTE SGR s.p.a., in amministrazione straordinaria, contestando i motivi di appello. Riservata la causa per la decisione e rimessa sul ruolo per un supplemento di consulenza contabile, all'udienza del 15.09.2023 la causa è stata dichiarata interrotta, ai sensi dell'art. 143 c. III CCII, per la messa liquidazione giudiziale della De LL s.r.l. Con ricorso depositato il 20.11.2023 la curatela della liquidazione giudiziale della De LL s.r.l. ha riassunto il giudizio di appello. Rimasti contumaci gli eredi di De LL NT e la banca, si è costituita anche la CA SGR s.p.a. quale cessionaria dalla SORGENTE SGR s.p.a. del ramo d'azienda comprendente i rapporti e i crediti per cui è causa. Espletato il supplemento di consulenza contabile, all'udienza del 3.05.3024 la causa è stata riservata per la decisione.
Prima di esaminare i motivi di appello, va dichiarato improcedibile il giudizio di opposizione tra la liquidazione giudiziale della De LL s.r.l. da un lato e la banca e la cessionaria dall'altro. Posto infatti che con l'opposizione al d.i. si apre un ordinario giudizio di cognizione in cui il creditore opposto ha la veste sostanziale di attore, che il d.i. non è equiparabile ad una sentenza impugnabile e pertanto non è ad esso applicabile l'art.96 c.III n.3 R.D. 16.03.1942 n.267 (ora art.204 c. II lett. c CCII), nel caso - come quello in esame - di fallimento del debitore opponente il credito azionato con il ricorso monitorio dalla banca va accertato in sede concorsuale, mediante insinuazione al passivo, ex art. 52 c.

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II R.D. 16.03.1942 n. 267 (ora art. 151 c. II CCII), mediante insinuazione al passivo (in tal senso, nel caso di fallimento del debitore opponente, Cass.civ. 09/6198, 08/21565, 04/5727).
Diversamente, il giudizio di opposizione al d.i. deve proseguire in questa sede tra i fideiussori da un lato e la banca e la cessionaria del credito dall'altro perchè i primi condebitori in solido in bonis, non soggetti all'accertamento concorsuale dei crediti (in tal senso, Cass.civ. 09/25403, 00/8366).
Parimenti, deve proseguire in questa sede il giudizio di accertamento instaurato dalla De LL s.r.l., quando era in bonis, e dai fideiussori nei confronti della banca perchè diretto ad accertare il saldo finale del rapporto e alla restituzione degli indebiti a favore della società poi fallita.
Ciò chiarito, si rileva che con il primo motivo di appello i fideiussori NE De LL di De LL MO e NT s.n.c., De LL MO e OR LI UC allegano la falsa applicazione dell'art.34 c.p.c. in cui sarebbe incorso il tribunale nel ritenere “non ammissibile la domanda per la declaratoria di nullità delle fideiussioni” perchè - a dire del tribunale - rientrante la domanda nella competenza della sezione specializzata per l'impresa, ai sensi dell'art.3 D.Lg. 27.06.2003 n.168.
Secondo gli appellanti, avendo chiesto accertarsi la nullità delle fideiussioni omnibus incidenter tantum, cioè al solo fine di escludere l'obbligo di adempiere la obbligazione del debitore principale,
e non avendo proposto domanda per la dichiarazione di nullità delle fideiussioni ma solo una "eccezione" di nullità, la competenza a decidere la questione sarebbe stata del tribunale adito. I fideiussori insistono pertanto per l'accertamento incidentale della nullità delle fideiussioni e la conseguente esclusione di ogni loro obbligazione nei confronti della banca e ora della cessionaria del credito.
Il motivo di appello, pur condivisibile nella parte in cui si allega la competenza del tribunale adito, non può essere accolto nel “merito" in quanto non sussiste la nullità delle fideiussioni.
In effetti, la competenza della sezione specializzata per le imprese, estesa alle controversie di cui all'articolo 33, comma 2, della legge n. 287 del 1990 ed a quelle relative alla violazione della normativa antitrust dell'Unione europea, attrae anche la controversia riguardante la nullità della fideiussione riproduttiva dello schema contrattuale predisposto dall'ABI, contenente disposizioni contrastanti con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287 del 1990, in quanto l'azione diretta a dichiarare l'invalidità del contratto "a valle” implica l'accertamento della nullità dell'intesa vietata.
La competenza della sezione specializzata per le imprese, benché estesa alle controversie di cui all'articolo 33, comma 2, della legge n. 287 del 1990 e a quelle relative alla violazione della normativa antitrust dell'Unione europea, tuttavia, attrae anche la controversia riguardante la nullità della fideiussione a valle dell'intesa anticoncorrenziale solo se l'invalidità sia fatta valere in via di azione, non anche qualora sia sollevata in via di eccezione, in quanto in questo secondo caso il giudice è chiamato a conoscere delle clausole e dell'intesa solo in via incidentale (Cass.civ. sez. I 21.05.2024
n. 14185;
nello stesso senso Cass. civ. sez. I 20.05.2024 n. 13929, Cass. civ. sez. VI 2.02.2023 n.
3248). Applicando tali principi al caso in esame, considerato che nella memoria ex art. 183 c.p.c. ⁱ fideiussori hanno chiesto rilevarsi detta nullità allo scopo di ritenere da loro non dovute le somme pretese dalla banca (e ora dalla cessionaria), rilevato che la nullità è stata oggetto non di una domanda ma di un'eccezione (in senso lato) e sollevata in funzione del rigetto delle pretese avverse, con una corretta applicazione dell'art.34 c.p.c., non essendo stato chiesto al tribunale di accertare con efficacia di giudicato la nullità delle clausole suddette delle fideiussioni, si ritiene non sussistere la competenza
(la cui questione, peraltro, il giudice di prime cure indica impropriamente in temini di “ammissibilità) ma quella del Tribunale di Taranto, ai sensi degli artt. 645 e 20 c.p.c.

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Consegue la necessità di delibare le merito l'eccezione di nullità delle clausole degli articoli 2, 6 e 8 delle fideiussioni.
L'art.2 c. II lett. a) L 10.10.1990 n.287, legge contenente norme a tutela della concorrenza e del mercato, vieta "le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali”. L'ultimo comma dell'art.2 dispone che "le intese vietate sono nulle ad ogni effetto".
L'art. 101 TFUE (Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea) prevede che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno, tra le quali indica quelle dirette a fissare le condizioni delle transazioni. Tali accordi, a norma dell'art. 101 c. II TFUE, “sono nulli di pieno diritto".
Con il provvedimento n.55 del 2.05.2005, la cui esistenza e il cui contenuto non sono stati oggetto di contestazione in primo grado (cfr. difese conclusive scritte della SORGENTE SGR s.p.a.) e dunque costituisce elemento qui avente valore probatorio, la NC d'LI, allora autorità di tutela della concorrenza in materia bancaria, rilevato che nel 2002 l'Associazione NCria LIna (ABI) ha redatto uno schema negoziale per il contratto di fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus), evidenziava in detto schema l'esistenza di clausole restrittive della concorrenza, perciò nulle. In particolare, le critiche riguardavano: la clausola di reviviscenza secondo cui il fideiussore deve "rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo" (art. 2);
la clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 C.C. a mente della quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 c.c., che si intende