CGARS, sez. I, sentenza 2022-01-24, n. 202200114

Pubblicato il 24/01/2022

N. 00114/2022REG.PROV.COLL.

N. 00896/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 896 del 2021, proposto da
C M s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico "Gaetano Rodolico - San Marco", in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato C E G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, viale XX Settembre, n. 45;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) n. 2346/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico "Gaetano Rodolico - San Marco";

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2022 il Cons. Antonino Caleca e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società C M s.r.l. (da ora in poi solo Medica) ricorre in appello per chiedere l’annullamento o la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza di Catania, del 19 luglio 2021 numero 2346.

La sentenza non aveva accolto la richiesta avanzata dalla Medica di annullamento “della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico G. Rodolico-San Marco di Catania dell’8 aprile 2021 numero 645, pubblicata all’albo dell’Azienda il 9 aprile 2021, nei limiti di interesse e precisamente per la parte in cui si dispone la non aggiudicazione dei lotti 69 e 190 inerenti alla gara pubblica di Bacino della Sicilia Orientale per l’approvvigionamento triennale di suture, suturatrici, dispositivi per laparoscopia, reti e dispositivi vari. La richiesta di annullamento era estesa anche agli atti presupposti e prodromici posti in essere dall’amministrazione resistente.

2. Valga la succinta esposizione dei fatti da introduzione alla presente decisione.

La Medica partecipava alla gara bandita dall’Azienda ospedaliero- universitaria policlinico di Catania per l’affidamento, per il bacino della Sicilia orientale, della fornitura triennale di numero 337 lotti, riguardanti dispostivi medici specialistici per suture, suturatrici, per laparoscopia, reti e dispositivi vari, tutti in uso presso le unità operative di chirurgia nei blocchi operatori.

Interessa precisare che il lotto 69 atteneva alla fornitura di dispostivi denominati trocar laparoscopici, suddivisi in sei sub lotti contrassegnati con le lettere da A ad F ed il lotto 190 invece atteneva alla fornitura di dispostivi denominati clip emostatiche per il clampaggio di vasi sanguigni durante gli interventi chirurgici, suddivisi in sedici sub lotti contrassegnati con le lettere da A ad S.

La stazione appaltante rispondeva a mezzo del proprio sito istituzionale, il 29 novembre 2018, ad una richiesta in merito ai detti lotti avanzata dalla Medica.

La Medica presentava la sua offerta.

La Commissione giudicatrice nella seduta del 15 ottobre 2020 formulava le graduatorie dei lotti individuando in quella della Medica l’offerta economicamente più vantaggiosa per i lotti 69 e 190, avendo offerto per il lotto 69 un ribasso del 24,02% (pari ad euro 262.686,88) e per lotto 190 un ribasso del 23,42% (pari ad euro 300.625,25), conseguendo per entrambi il punteggio di 90,00 punti.

Esaurito il sub-procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, la Commissione giudicatrice nella seduta del 17 novembre 2020, con verbale numero 32, dava comunicazione in seduta pubblica degli esiti favorevoli per la Medica della procedura di verifica dell’anomalia e formulava la proposta di aggiudicazione per i lotti 69 e 190 in favore della società appellante, quale offerte economicamente più vantaggiose.

L’Azienda ospedaliera, con nota del Settore provveditorato del 30 novembre 2020 prot. 45771, essendo risultata la società appellante unica concorrente per i lotti 69 e 190, chiedeva alla stessa di praticare uno sconto sul prezzo.

L’operatore economico riscontrava favorevolmente la richiesta dell’Azienda.

Con delibera del 17 febbraio 2021 numero 235 “..valutato, fra l’altro, opportuno di non proporre, al momento, l’aggiudicazione dei lotti nn. 69..190..riservando le relative determinazioni all’esito delle verifiche in corso a cura del RUP..”, l’Azienda deliberava la sospensione della procedura di approvazione di tali lotti, riservandosi “….le relative determinazioni sui lotti nn. 69..190…, all’esito delle verifiche in corso da parte del RUP.”

Il RUP per effettuare le verifiche (sollecitate da altri soggetti) si avvaleva di una commissione tecnica speciale nominata il 5 marzo 2021.

La commissione tecnica perveniva alle seguenti conclusioni:

“- Lotto: 69: La Commissione, presa visione delle osservazioni afferenti il medesimo lotto e riguardante la disomogeneità dei prodotti ivi descritti, è dell’avviso che la formulazione del lotto è effettivamente disomogenea e pertanto necessita della estrapolazione del sub lotto F dal lotto in questione.”;

“Lotto 190: presa visione delle osservazioni afferenti il medesimo lotto e riguardante la disomogeneità dei prodotti ivi descritti, è dell’avviso che la formulazione del lotto è effettivamente disomogenea e pertanto necessita di suddividere il lotto in tre parti: 1: A;
2: da B a L;
3: da M a S.”

L’Azienda ospedaliero con delibera del Direttore generale dell’8 aprile 2021 numero 645, visti gli esiti delle verifiche da parte della commissione tecnica speciale nella seduta del’11 marzo 2021, deliberava di annullare la gara per i lotti 69 e 190 e quindi di non approvare la proposta della Commissione giudicatrice di aggiudicazione in favore della Medica.

3. La Medica si rivolgeva al giudice amministrativo per impugnare:

a) la deliberazione dell’Azienda Ospedaliero- Universitaria Policlinico “G. Rodolico- San Marco” di Catania n. 645 in data 8 aprile 2021, nella parte in cui è stata disposta la non aggiudicazione dei lotti 69 e 190 relativi alla gara pubblica per l’approvvigionamento triennale di suture, suturatrici, dispositivi per laparoscopia, reti e dispositivi vari;

b) ove occorra, la deliberazione dell’Azienda n. 235 in data 17 febbraio 2021, nella parte in cui si è disposta la sospensione di ogni determinazione sui lotti 69 e 190;

c) il verbale della Commissione Tecnica in data 11 marzo 2021, nella parte in cui i lotti 69 e 190 sono stati ritenuti disomogenei;

d) la nomina della Commissione Tecnica di cui alla nota in data 5 marzo 2021.

A sostegno del ricorso venivano dedotti plurimi motivi che criticavano l’operato dell’Amministrazione in ogni fase della procedura sottolineando, in via principale, come l’amministrazione avesse violato le regole che disciplinano l’autotutela decisoria nel revocare la proposta di aggiudicazione della gara a suo favore formulata in un primo momento.

4. Si costituiva in primo grado l’Amministrazione chiedendo la reiezione del ricorso.

5. La decisione del primo giudice riteneva il ricorso della Medica non suscettibile di positiva valutazione.

A detta del T nel caso di specie non è stato esercitato alcun potere di autotutela, in quanto l’intervento non ha riguardato l’aggiudicazione definitiva, ma la semplice proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione di gara.

Conseguentemente, non doveva essere inoltrata alcuna comunicazione di avvio del procedimento, in quanto l’Amministrazione ha semplicemente dato corso alla procedura di gara, definendola, sebbene non nel modo auspicato dalla ricorrente.

Nulla impediva all’Amministrazione di effettuare le opportune valutazioni in sede di approvazione della proposta di aggiudicazione, poiché, da un lato, l’omogeneità del lotto costituisce un valore espressamente riconosciuto e sancito dall’art. 51 del codice dei contratti e, dall’altro, risultava essere pervenuta una sola offerta valida in relazione ai due lotti di cui si discute.

Neppure può ritenersi intervenuta la violazione dell’art. 74, quarto comma, del decreto legislativo n. 50/2016.

Il responsabile del procedimento è libero di avvalersi di propri consulenti per procedere alle verifiche richieste dalla stazione appaltante.

La decisione dell’Amministrazione di non concludere la procedura relativamente ai due lotti di interesse è adeguatamente motivata e la stessa (decisione tecnico-discrezionale) non appare obiettivamente irragionevole, con la conseguente impossibilità di un sindacato relativo al merito nella presente sede giurisdizionale.

6. Ricorre in appello la parte soccombente in primo grado.

7. Con il primo motivo vengono veicolati tre profili di criticità della sentenza appellata.

Si sostiene, sotto il primo profilo, che la sentenza sarebbe errata per avere stabilito che nella presente fattispecie l’Amministrazione non ha esercitato alcun potere di autotutela.

La Stazione Appaltante infatti, avrebbe inconfutabilmente esercitato i poteri di autotutela, annullando sia i chiarimenti in precedenza resi dal RUP nel senso della omogeneità dei lotti 69 e 190 che la procedura di gara per l’aggiudicazione di tali lotti:

“la Stazione Appaltante al contrario di quanto affermato dal Tribunale ha esercitato i poteri di autotutela, annullando sia la gara per l’aggiudicazione dei lotti 69 e 190 indetta con la delibera 1 agosto 2018 n. 582, che l’espressa disposizione di chiarimenti assunta dal RUP con l’avviso n. 2 pubblicato il 29 novembre 2018 con cui, riscontrando le due specifiche richieste di frazionamento dei lotti da parte di due operatori economici, si affermava e riconosceva la piena omogeneità di tali lotti” (pag. 12 dell’atto di appello).

È conseguente alla riportata affermazione che l’Amministrazione, a detta dell’appellante, avrebbe dovuto rispettare tutte le norme ed i principi che regolano l’autotutela decisoria.

Si deduce che i provvedimenti sarebbero stati adottati oltre i limiti temporali consentiti e gli stessi non danno conto dell’interesse pubblico che li giustificherebbe.

Risulterebbe, poi, omessa la preventiva comunicazione alla società appellante, impendendole la partecipazione al procedimento.

Sotto il secondo profilo si deduce che Il Tribunale Amministrativo avrebbe errato nel ritenere legittimo l’operato della Commissione giudicatrice. La commissione non avrebbe rispettato i limiti che sono imposti in sede di approvazione della proposta di aggiudicazione:

“Il sub procedimento di approvazione della proposta di aggiudicazione quindi attiene esclusivamente alle valutazioni tecnico ed economiche eseguite dalla commissione giudicatrice ovvero all’accertamento della mancata osservanza degli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro” (pag. 14 dell’appello).

Sotto il terzo profilo si torna ribadire che l’Amministrazione avrebbe agito in autotutela revocando gli atti di indizione della gara ed i relativi chiarimenti resi prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.