CGARS, sez. I, sentenza 2021-08-24, n. 202100789

Pubblicato il 24/08/2021

N. 00789/2021REG.PROV.COLL.

N. 00198/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 198 del 2021, proposto dal signor RO TO RE, quale titolare dell’omonima impresa individuale, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda AT con MO Giovanni, Assenza Appalti s.r.l. Imprefer s.r.l., nonché dalle ditte MO Giovanni, oggi E.P.S. s.r.l., in persona dell’amministratore unico pro tempore , Assenza Appalti s.r.l., oggi ASAP s.r.l., in persona del curatore fallimentare, ed Imprefer s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato Giuseppe Sciuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Giarre, non costituito in giudizio;
la IM SP, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati TO Lirosi e Marco Martinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

la Telecom LI S.p.a., la Servizi Speciali S.r.l. non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione Terza, n. 3171 del 26 novembre 2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della IM SP;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2021, svoltasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, il Cons. Roberto Caponigro;

Considerati presenti, ex art. 4, comma 1, penultimo periodo, d.l. n. 28/2020 e art. 25 d.l. 137/2020, gli avvocati TO Lirosi e Marco Martinelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Giarre, con delibera del Consiglio Comunale n. 78 del 31 luglio 2007, ha approvato il programma triennale delle opere pubbliche 2007/2009, nel quale è stata inserita l’opera pubblica consistente nel “progetto di ammodernamento con recupero energetico della pubblica illuminazione nel territorio comunale”.

Lo stesso Comune ha pubblicato, in data 31 dicembre 2007, un avviso indicativo di project NC , ai sensi e per gli effetti dell’art. 37-bis e seguenti della l. n. 109 del 1994 e s.m.i., per il detto “progetto di ammodernamento con recupero energetico della pubblica illuminazione nel territorio comunale”, invitando gli operatori economici interessati a presentare, entro e non oltre il 30 giugno 2008, le proprie proposte progettuali.

Il Comune di Giarre, con nota del 25 maggio 2009, ha comunicato i punteggi attribuiti dalla Commissione giudicatrice per le valutazione delle tre offerte progettuali pervenute, che ha attribuito il maggior punteggio (85) all’AT RE.

Con la proposta n. 13 del 22 maggio 2009, l’Amministrazione ha proposto alla Giunta di approvare:

- gli atti ed i verbali redatti dal responsabile del procedimento insieme alla Commissione all’uopo nominata;

- prendere atto che il responsabile del procedimento, nei modi e nei termini di cui all’art. 37-ter della l. n. 109 del 1994, ha concluso i propri lavori relativi alla valutazione;

- nominare, ai sensi dell’art. 37-ter della l. n. 109 del 1994, quale promotore l’AT RE RO TO nella qualità di mandataria;

- prevedere l’impegno di spesa di € 655.000 per l’anno 2009 e per la durata di venti anni nei futuri esercizi finanziari.

Con provvedimento dirigenziale del 9 giugno 2009, è stata restituita la proposta di deliberazione n. 13 del 22 maggio 2009 perché “manca sufficiente copertura finanziaria”.

Con successiva delibera di Giunta Comunale n. 163 del 23 dicembre 2009, il Comune di Giarre ha approvato la proposta di deliberazione n. 60 del 21 dicembre 2009 ed ha affidato alla Telecom LI l’esecuzione dei lavori relativi alla “razionalizzazione costo consumo energetico – contratto di leasing”.

L’odierno appellante espone che, non avendo ricevuto notizie dell’attività amministrativa, con nota del 15 dicembre 2011, ha chiesto riscontro al Comune, rilevando che l’inattività serbata dall’Amministrazione stava producendo ingenti danni e poi, con nota del 12 marzo 2015, ha diffidato l’Amministrazione “a concludere il procedimento … mediante l’emanazione del provvedimento formale di affidamento”.

L’Amministrazione comunale con nota del 9 aprile 2015, ha comunicato che la proposta di nomina del promotore, predisposta in data 22 maggio 2009, non è stata approvata dalla Giunta Comunale per mancanza di copertura finanziaria dichiarata con atto dirigenziale in data 9 giugno 2009, e che è stato disposto, con deliberazione della Giunta Comunale n. 163 del 23 dicembre 2009, l’affidamento alla Telecom LI per l’esecuzione dei lavori relativi alla realizzazione del risparmio energetico.

L’AT RE ha proposto dinanzi al Tar per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, azione di risarcimento dei danni subiti a seguito dell’arresto della procedura mediante project NC .

In particolare, ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente da responsabilità extracontrattuale per lesione di posizioni di interesse legittimo derivante dall’illegittimità degli atti impugnai e, in via subordinata, da responsabilità precontrattuale per comportamento illecito.

Il Tar per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione Terza, con la sentenza n. 3171 del 26 novembre 2020, ha dichiarato il ricorso in parte irricevibile, in parte inammissibile ed in parte lo ha respinto.

Di talché, l’AT RE ha proposto il presente appello, articolando i seguenti motivi di impugnativa:

In merito alla domanda di risarcimento per responsabilità extracontrattuale da lesioni di posizioni di interesse legittimo da atti illegittimi.

Sulla dichiarazione di irricevibilità per tardività e carenza di interesse all’impugnazione.

Il giudice di primo grado ha dichiarato tardiva l’impugnazione della delibera della Giunta Comunale del Comune di Giarre n. 163 del 23 dicembre 2009, di approvazione della proposta dirigenziale del 21 dicembre 2009 di affidamento diretto alla Telecom del “sistema di telegestione e di risparmio energetico per gli impianti di pubblica illuminazione” ed inammissibile per originaria carenza di interesse le domande di annullamento delle determine dirigenziali del 4 giugno 2010 e del 12 maggio 2011, che hanno disposto la successiva integrazione delle prestazioni oggetto del servizio affidato a trattativa privata ad Enel s.p.a. (invero a Telecom LI).

L’AT ricorrente risulterebbe incisa dagli effetti della delibera della Giunta Comunale n. 163 del 23 dicembre 2009, avendo l’Ente disposto con tale delibera di affidare l’appalto di cui al precedente project NC (procedimento in cui l’AT RE, a seguito di procedura comparativa con altri soggetti, era stata già selezionata quale soggetto proponente) alla Telecom LI mediante procedura diversa e, specificamente, con affidamento diretto.

L’Amministrazione comunale, conoscendo di avere arrestato solo pochi mesi prima la procedura di project NC , apprestandosi ad affidare il medesimo servizio ad altro soggetto mediante affidamento diretto, sarebbe stata obbligata a notificare o comunicare individualmente tale affidamento diretto all’AT ricorrente quale soggetto inciso.

In via subordinata, ove si ritenesse l’AT ricorrente non direttamente incisa dagli effetti della delibera della Giunta Municipale n. 123 del 23 dicembre 2009, l’interesse all’impugnazione sarebbe sorto solo a seguito della valutazione del Comune del 9 aprile 2015, sicché l’impugnazione sarebbe tempestiva, costituendo atto lesivo dei propri interessi il solo provvedimento del 9 giugno 2009, di arresto della procedura di project NC per la mancanza di una sufficiente copertura finanziaria.

Sulla erronea dichiarazione di inammissibilità per carenza d’interesse dell’impugnativa del provvedimento del Dirigente Area II del 9 giugno 2009 n. 22725 di arresto della procedura di project NC.

Il provvedimento di arresto del project NC , in data 9 giugno 2009, non è mai stato comunicato ed è stato conosciuto solo a seguito della nota del Comune del 9 aprile 2015.

La sentenza di primo grado ha dichiarato inammissibile l’impugnativa del mai comunicato provvedimento di arresto del project NC rinvenendo una carenza di interesse determinata dalla mancata preliminare individuazione di quanta parte dei servizi di cui all’avviata procedura non coincidesse con quelli affidati a trattativa privata, il che comporterebbe una genericità della domanda di annullamento.

L’impugnazione del provvedimento di arresto/interruzione del procedimento di affidamento sarebbe supportata da un autonomo interesse risarcitorio.

La circostanza che, con la nota del 9 aprile 2015, l’Amministrazione abbia comunicato, da un lato, che, con provvedimento del 9 giugno 2009, era stato arrestato il procedimento di project NC per mancanza di sufficiente copertura finanziaria, dall’altro, che solo qualche mese dopo era stata trovata la copertura finanziaria per l’affidamento con altra procedura, avrebbe generato interesse all’impugnativa anche di tale atto.

In altri termini, l’interesse all’impugnativa dell’atto di arresto del project NC discenderebbe dal suo contenuto immediatamente lesivo che, però, è stato comunicato e conosciuto solo sei anni dopo, con la conseguente possibilità di attivare la sola azione di risarcimento del danno.

Sulla fondatezza dei motivi di impugnazione.

Gli atti impugnati avrebbero comportato, da un lato, l’arresto del procedimento in cui l’AT RE risultava proponente, impedendo l’indizione della gara di cui all’art. 37-quater, nella quale avrebbe potuto esercitare il diritto di prelazione, dall’altro, l’illegittimo affidamento, in via diretta e senza alcuna procedura, ad altra impresa.

Tale posizione,