CGARS, sez. I, sentenza 2024-02-14, n. 202400111

Pubblicato il 14/02/2024

N. 00111/2024REG.PROV.COLL.

N. 00769/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 769 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Nunzio Morello 40;

contro

-OMISSIS-, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesca Isgro', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della -OMISSIS- e del -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2023 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il -OMISSIS- ha indetto una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 36 co. 2 lett. c-bis ) e dell’art. 63 D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. per l’affidamento, sulla base del criterio del minor prezzo, dei lavori di “ manutenzione infrastrutturale ed impiantistica per esigenza incremento sicurezza operazioni – intervento di risanamento corticale delle arcate e degli elementi in c.a. della galleria centrale dell’aviorimessa hangar 12 ”, C.I.G. 957388295A, per un importo complessivo a base d’asta pari a € 438.560,61, di cui € 402.580,31 per lavori (al netto degli oneri per la sicurezza) ed € 35.980,30 per oneri per la sicurezza (non soggetti a ribasso).

La procedura si concludeva con l’aggiudicazione in favore della -OMISSIS-, in seguito revocata per omesso superamento delle verifiche dei requisiti dichiarati, avendo la Stazione appaltante rilevato la sussistenza di plurime condanne penali inflitte, a carico di uno dei Direttori tecnici dell’aggiudicataria, dal G.I.P. del Tribunale di Chieti con il decreto penale del 15 settembre 2015, divenuto esecutivo il 22 ottobre 2015, e dal Tribunale di Chieti con la sentenza del 16 settembre 2017.

All’esito del disposto scorrimento della graduatoria, la procedura veniva in seguito aggiudicata alla -OMISSIS-.

Con apposito ricorso la -OMISSIS- contestava la legittimità della predetta decisione poiché:

1) le due condanne penali pronunciate nei confronti di uno dei Direttori tecnici della società non rientrerebbero nell’elenco tassativo di cui all’art. 80 co. 1 D.Lgs. n. 50/2016 e, inoltre, non sarebbero rilevanti e, comunque, tali da giustificare alcun automatismo espulsivo in ragione della data di commissione dei rispettivi fatti giudicati penalmente rilevanti, in quanto tutti risalenti all’anno 2014;

2) la revoca della primigenia aggiudicazione scaturirebbe da una non adeguata istruttoria che, a sua volta, avrebbe ingenerato anche un difetto di motivazione del provvedimento impugnato, avendo, infatti, la Stazione appaltante soltanto chiarito di avere accertato la sussistenza di talune condanne penali a carico del Direttore tecnico rientranti tra i motivi di esclusione di cui all’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 e all’art. 15 del disciplinare di gara, senza consentire alcuna interlocuzione e spiegare le ragioni della decisione.

Con successivi motivi aggiunti, la -OMISSIS- lamentava, inoltre, l’illegittimità della nota di rigetto dell’istanza di riesame comunicata il 28 marzo 2023, poiché il giudizio prognostico sull’affidabilità dell’operatore economico sarebbe stato espresso unicamente con riguardo alla figura ed al ruolo del Direttore tecnico ed in relazione a fattispecie non rientranti nei casi contemplati dall’art. 80 co. 1 e co. 2 D.Lgs. n. 50/2016. Peraltro, il riferimento all’art. 80 co. 5 lett. a ) D.Lgs. n. 50/2016 (ossia alle gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in tema di salute e sicurezza sul lavoro ed agli obblighi di cui all’art. 30 co. 3 del D.Lgs. n. 50/2016, e cioè agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell'allegato X) non sarebbe pertinente poiché i fatti per i quali il Direttore tecnico è stato condannato in sede penale sono stati commessi in un momento in cui il medesimo non svolgeva attività in nome e per conto della società ricorrente, essendo stato instaurato un rapporto di collaborazione con la stessa soltanto alla data del 3 luglio 2020.

Né, peraltro, può ritenersi che l’omessa dichiarazione delle predette condanne possa assumere rilievo ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c-bis ) D.Lgs. n. 50/2016, considerato che i fatti ritenuti di rilevanza penale sono stati commessi molti anni addietro e in un momento in cui non era in atto alcuna collaborazione professionale con l’autore degli stessi e, comunque, non potrebbero giustificare l’esclusione dalla procedura in quanto di tenuità tale da indurre a qualificare la loro omessa dichiarazione quale fattispecie di falso innocuo.

La -OMISSIS- domandava, dunque, l’annullamento degli atti impugnati e la conseguente tutela in forma specifica mediante subentro nel contratto eventualmente stipulato dalla Stazione appaltante con la -OMISSIS-, previa declaratoria di inefficacia dello stesso; in subordine domandava il risarcimento per equivalente del danno patito a causa dell’illegittimità dei provvedimenti adottati dall’Amministrazione.

Il -OMISSIS- e la -OMISSIS- si sono opposte all’accoglimento del ricorso integrato dai motivi aggiunti.

Con ordinanza n. 198 del 19 aprile 2023 il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, Sez. II ha rigettato l’istanza cautelare proposta dalla società ricorrente.

Con successiva sentenza n. -OMISSIS- pubblicata il 19 luglio 2023, l’adito T.A.R. rigettava il ricorso integrato dai motivi aggiunti, condannando la società ricorrente alla rifusione delle spese delle controparti senza esaminare le eccezioni di rito sollevate dall’Amministrazione resistente e dalla società controinteressata.

Con ricorso in appello notificato e depositato l’11 agosto 2023 la -OMISSIS- domandava la riforma, previa sospensione cautelare dell’esecutività e concessione delle opportune misure cautelari, della predetta sentenza, ritenendone errate le conclusioni e censurabili le motivazioni, in ragione dell’asserita fondatezza dei motivi di ricorso dedotti in primo grado e non accolti che venivano riproposti integralmente in questa sede, fatta eccezione per la domanda di risarcimento del danno per equivalente.

Si costituivano il -OMISSIS- e la -OMISSIS-, opponendosi all’accoglimento dell’appello in quanto infondato e riproponendo l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per omessa impugnazione dell’aggiudicazione disposta con il provvedimento n. 15484-2023 del 16 febbraio 2023 comunicato il 21 febbraio 2023, e tardivamente impugnato con i motivi aggiunti del 6 aprile 2023.

Nella camera di consiglio del 7 settembre 2023, l’appellante rinunciava all’istanza cautelare a fronte dello stato di avanzamento dei lavori già affidati dalla Stazione appaltante alla -OMISSIS-, insistendo nell’accoglimento del ricorso nella prospettiva di una futura pretesa risarcitoria per equivalente.

La -OMISSIS- depositava una memoria conclusiva.

All’udienza pubblica del 22 novembre 2023, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, dopo avere udito i procuratori delle parti costituite presenti, tratteneva l’appello in decisione.

DIRITTO

I. – L’ordine delle questioni da esaminare.

I.1. Secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione (A.P. n. 4/11, A.P. n. 9/14, A.P. n. 5/15), la norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l'ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime dando la priorità all'accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell'ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi , ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell'azione (tale fondamentale canone processuale è stato ribadito dall'Adunanza plenaria 3 giugno 2011, n. 10).

I.2. Pertanto, occorre preliminarmente verificare la ricevibilità dell’impugnazione degli atti amministrativi in prime cure per poi esaminare la persistente sussistenza di un personale, concreto e attuale interesse dell’appellante alla decisione della proposta impugnazione.

II. – L’eccezione di tardiva impugnazione dell’aggiudicazione .

II.1. Nelle memorie tempestivamente depositate dal -OMISSIS- e dalla -OMISSIS- si ripropone l’eccezione di rito già sollevata in prime cure e non esaminata dall’adito T.A.R. in ragione dell’infondatezza delle doglianze dedotte dalla società ricorrente con il ricorso integrato dai motivi aggiunti.

II.1.1. L’Amministrazione resistente e la società controinteressata lamentano, in particolare, l’inammissibilità del ricorso introduttivo per omessa impugnazione dell’aggiudicazione già nota il 21 febbraio 2023 e la conseguente irricevibilità dei motivi aggiunti notificati il 6 aprile 2023, con i quali sarebbe stata impugnata la predetta aggiudicazione oltre il termine di 30