CGARS, sez. I, sentenza 2013-12-12, n. 201300930

N. 00930/2013REG.PROV.COLL.

N. 00990/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 990 del 2012, proposto da A M C S, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. F S, con domicilio eletto presso G G in Palermo, via A. Narbone 58;

contro

Impresa L Geom. A Costruzioni, in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità di capogruppo del r.t.i. costituendo con la ditta G Santo, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. I S, con domicilio eletto presso B M in Palermo, via Nunzio Morello N. 40;

nei confronti di

Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, U.R.E.G.A. - Sezione Provinciale di Siracusa, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Palermo, via De Gasperi 81;

Provincia Reg.Le di Siracusa, non costituita;

Impresa Costruzioni Edili e Stradali Sgroi Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Pietro De Luca, con domicilio eletto presso Domenico Cantavenera in Palermo, via Notarbartolo, 5;

per la riforma

della sentenza del TAR Sicilia – Catania, sezione I n. 2441/2012, resa tra le parti, concernente l’appalto per l'affidamento dei lavori di "intervento per il miglioramento di sicurezza intrinseca della S.P. 59 "Avola-Fiumara-Calabernardo-Lido di Noto-Pizzuta"- tratta di collegamento allo svincolo autostradale".

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 novembre 2013 il Cons. V N e uditi per le parti gli avvocati F. Stornello, G. Immordino, su delega dell'avv. I. Scuderi, l'avv. dello Stato La Rocca e l'avv. M. Roccella, su delega dell'avv. P. De Luca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Provincia Regionale di Siracusa indiceva un appalto per l'affidamento dei lavori di "intervento per il miglioramento di sicurezza intrinseca della S.P. 59 "Avola-Fiumara-Calabernardo-Lido di Noto-Pizzuta"- tratta di collegamento allo svincolo autostradale", per l'importo complessivo di 3.008.000 euro, di cui 105.280 euro per oneri di sicurezza. L'intervento prevedeva lavorazioni attinenti alle seguenti categorie: a) categoria prevalente OG3 classifica IV, subappaltabile nei limiti di legge, per un importo di 2.626,860,60 euro;
b) categoria 0G10, classifica II, per un importo complessivo di 381.139,40 euro;

Partecipavano alla gara, oltre ad altri operatori economici, sia l’appellante sia l’appellata, quest’ultima attraverso un raggruppamento temporaneo di imprese tra l’impresa L, in qualità di mandataria, e l’impresa G quale mandante.

Previa esclusione dell’odierno r.t.i. appellato decisa nella seduta del 16 febbraio 2012 — motivata con la circostanza che " la mandante G Santo dichiara di partecipare all 'ATI per i lavori attinenti alla categoria 0G3 secondo la percentuale del 20% pur essendo in possesso della classifica II che la abilita alla esecuzione dei lavori nella misura massima del 19,66% " — la commissione, all'esito della procedura di gara, aggiudicava provvisoriamente, col ribasso del 24,4367%, i lavori all'impresa Angelico Mario (odierna appellante), dopo aver proceduto al sorteggio avendo offerto la ditta Costruzioni Edili Stradali Sgroi s.r.l. il medesimo ribasso.

Il raggruppamento temporaneo di imprese L/G, proponeva ricorso innanzi al TAR chiedendo l'annullamento degli atti di gara, oltre che del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore dell'appellante.

Il giudice di prime cure, previa dichiarazione di inammissibilità dell'intervento spiegato dalla ditta Sgroi, accoglieva il ricorso proposto. Con la decisione di primo grado, inoltre, testualmente stabiliva: «… la fondatezza del ricorso dell’impresa L;
quest’ultima va riammessa alla gara e, grazie alla riammissione delle altre cinque imprese, escluse per lo stesso motivo, come già dimostrato, all’impresa medesima va aggiudicata la gara in questione, previo annullamento della precedente aggiudicazione a favore dell’impresa Angelico s.r.l. e degli altri atti impugnati, nei limiti dell’interesse …».

Proponeva appello l’impresa Angelico Mario Costruzioni s.r.l. per la riforma della sentenza impugnata e il rigetto del ricorso proposto in primo grado dal r.t.i. controinteressato.

Nel giudizio di appello si costituiva la ricorrente vittoriosa in primo grado chiedendo che l’impugnazione venisse dichiarata inammissibile, improcedibile o comunque respinta nel merito. Spiegava difese anche l’impresa di costruzioni edili e stradali Sgroi s.r.l. – originariamente seconda classificata nella procedura in questione – domandando invece l’accoglimento dell’appello.

All’esito dell’istruttoria disposta da questo Consiglio, con ordinanza 27-29 marzo 2013 n. 138, veniva accolta la domanda di sospensione degli effetti della sentenza e contestualmente fissata l’udienza per la decisione nel merito.

Quindi all’udienza pubblica del 13 novembre 2013 la causa passava in decisione.

DIRITTO

Occorre preliminarmente esaminare la richiesta di "estromissione" dal giudizio avanzata dall'Assessorato regionale delle infrastrutture - UREGA sez. di Siracusa. Ai sensi dell'articolo 9, comma 7, l.r. 12 luglio 2011 n. 12 " le sezioni centrale e provinciali, in esito alle operazioni di gara, adottano il provvedimento provvisorio di aggiudicazione che viene trasmesso alle amministrazioni appaltanti ";
restano di competenza dell’amministrazione appaltante, oltre l’adozione del provvedimento definitivo, le comunicazioni di cui all’articolo 79 commi 5, 5 bis, 5 ter, 5 quater e 5 quinquies del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modifiche ed integrazioni e la decisione su eventuali informative ai sensi dell’articolo 243 bis del medesimo decreto legislativo. Dal dato normativo emerge dunque che l’UREGA svolge attività endoprocedimentale priva di rilevanza esterna, giacché destinata a essere assorbita dal provvedimento di aggiudicazione definitiva di spettanza dell’amministrazione che ha indetto la procedura. Conseguentemente deve essere dichiarata l'inammissibilità dell'appello per difetto di legittimazione passiva nei confronti dell'Assessorato regionale delle infrastrutture -UREGA sez. di Siracusa.

Occorre ora decidere le eccezioni in rito proposte dall’appellata.

Il r.t.i. L/G, nelle memorie depositate, eccepisce l’improcedibilità dell’appello perché l’amministrazione, dopo la pronuncia del TAR, ha revocato l’aggiudicazione all’appellante, riammesso in gara le imprese che erano state escluse e ha aggiudicato nuovamente al r.t.i. L/G. Per l’appellato tali ultimi atti non sarebbero stati impugnati e conseguentemente nessuna utilità potrebbe conseguire la controparte dall’accoglimento dell’appello proposto.

Dalla documentazione emerge che l’appalto è stato effettivamente aggiudicato all’appellata e che l’Angelico Costruzioni non ha proposto ricorso avverso quest’ultimo provvedimento. Tuttavia dall’esame approfondito della determina 24 gennaio 2013 n. 26 emerge che la commissione di gara aveva individuato il r.t.i. L/G come aggiudicatario provvisorio “… in ottemperanza a quanto disposto dal Tar di Catania con sentenza n. 01441/2012 …”;
sotto altro aspetto giova evidenziare che il TAR, nell’accogliere il ricorso, aveva espressamente statuito «… la fondatezza del ricorso dell’impresa L;
quest’ultima va riammessa alla gara e, grazie alla riammissione delle altre cinque imprese, escluse per lo stesso motivo, come già dimostrato, all’impresa medesima va aggiudicata la gara in questione, previo annullamento della precedente aggiudicazione a favore dell’impresa Angelico s.r.l. e degli altri atti impugnati, nei limiti dell’interesse …».

Alla luce delle predette considerazioni non v’è dubbio che l’amministrazione, successivamente alla pubblicazione della sentenza impugnata, si è limitata a dare doverosa esecuzione alla decisione del giudice di primo grado e conseguentemente nessun onere di autonoma impugnazione degli atti gravava sull’odierno appellante. La giurisprudenza da tempo afferma che non si verifica l'improcedibilità quando l'amministrazione non ha adottato spontaneamente il provvedimento in via di autotutela ma ha voluto conformarsi alla sentenza impugnata (Cons. St., 29 marzo 2011 n. 1926). Nel caso di specie poi tale conclusione è vieppiù confermata dal contenuto preciso della sentenza di primo grado e dall'impossibilità di configurare una situazione di eccedenza dell'agire amministrativo rispetto agli effetti del provvedimento giurisdizionale esecutivo.

Il r.t.i. appellato deduce, in via subordinata, la “inammissibilità e infondatezza del nuovo motivo non notificato al ricorrente con ricorso incidentale” (pagina 7 della memoria del 12 dicembre 2012 nonché pagina 5 della memoria del 25 ottobre 2013). Per l’appellato la difesa della Angelico Costruzioni sarebbe incentrata sulla circostanza, non rispondente alla realtà, che l’esclusione delle ditte (la cui riammissione era stata chiesta in primo grado dal r.t.i. L/G) sarebbe avvenuta per ragioni diverse mentre dall’esame della documentazione emergerebbe che le “ditte sopra citate sono state escluse per le identiche ragioni del raggruppamento appellato ovvero per un presunto mancato possesso delle mandanti dei requisiti di qualificazione rispetto all’esecuzione delle quote dei lavori dichiarate in sede di offerta” (pagina 8 memoria 12 dicembre 2012). Conseguentemente per il r.t.i. resistente l’appellante avrebbe dovuto introdurre tali circostanze innanzi al giudice di primo grado con ricorso incidentale e non con semplice memoria così come peraltro affermato dal TAR nella sentenza impugnata.

In via generale occorre rammentare che il ricorso incidentale – così come stabilito chiaramente dall’articolo 42 c.p.a. nella parte in cui si riferisce alla possibilità di “proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale” – serve ad ampliare il thema decidendum introducendo nel giudizio amministrativo ulteriori ragioni di illegittimità riferibili al provvedimento impugnato dal ricorrente in via principale ma non è necessario quando il controinteressato si limita a sostenere l’erroneità delle tesi e delle circostanze dedotte dall’atto introduttivo del giudizio e, in ultima analisi, la legittimità dei provvedimenti impugnati. In altri termini, una volta compreso che l’oggetto del giudizio di primo grado coincide, almeno in prima battuta, con le censure in fatto e in diritto proposte dal ricorrente principale, il controinteressato se si limita a contestare la fondatezza di tali censure può certamente difendersi con semplice memoria;
qualora, invece, volesse introdurre ulteriori ragioni di illegittimità del provvedimento (che non avrebbe avuto interesse a proporre se non fosse stato avanzato il ricorso principale) deve utilizzare lo strumento del ricorso incidentale perché intende realizzare un ampliamento dell’oggetto del giudizio.

Per la decisione dell’eccezione giova ora ricordare:

a) che l’appellato r.t.i. è stato escluso dalla gara “ poiché la mandante G Santo dichiara di partecipare all’ATI per i lavori attinenti alla categoria OG3 secondo la percentuale del 20% pur essendo in possesso della classifica II il che la abilita alla esecuzione dei lavori nella misura massima del 19,66% ” (si veda pagina 4 del ricorso in primo grado);

b) il ricorso in primo grado è stato proposto dal r.t.i. L/G che, come emerge dall’atto introduttivo del giudizio (si veda allegato n. 5 all’appello), aveva “… interesse ad impugnare il provvedimento di esclusione dalla gara, nonché quello di aggiudicazione provvisoria, atteso che l’ammissione in gara della stessa, nonché dei raggruppamenti … escluse con identica motivazione, comporterebbe l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore …” (pagina 5 del ricorso in primo grado);

c) che, con memoria del 5 giugno 2012, e non anche con ricorso incidentale, la Angelico Mario Costruzioni ha dedotto, tra l’altro, l’inammissibilità del ricorso perché l’esclusione delle ditte diverse dalla ricorrente era avvenuta per ragioni differenti in quanto si trovavano in una situazione “assolutamente diversa” (pagina 6 della memoria del 5 giugno 2012), l’infondatezza della censura avanzata con ricorso principale ritenendo legittima l’esclusione del r.t.i. appellato (pagina 8-10 della memoria del 5 giugno 2012) nonché la legittimità, a differenza di quanto sostenuto dalla controparte, dell’esclusione degli altri operatori economici (pagina 10-12 della memoria del 5 giugno 2012);

d) che il TAR, su espressa eccezione di inammissibilità sollevata dal ricorrente in primo grado, ha così deciso:«… 3)Va condivisa l’asserzione di parte ricorrente che le controparti, in maniera surrettizia, cercano di ampliare il “thema decidendum” rilevando, in capo all’impresa ricorrente, nuovi motivi di esclusione che non possono non essere inammissibili, anche perché, come in parte già rilevato, non notificati con ricorso incidentale, ma con semplici memorie non notificate a parte ricorrente. In proposito, il Consiglio di Stato, con sentenza della 4^ Sezione n. 5529 del 20.9.2006, ha precisato che “la memoria difensiva non notificata non costituisce atto processuale idoneo ad ampliare l’oggetto del giudizio, non potendosi imporre alla parte intimata un onere di diligenza e di lealtà processuale così intenso ed esteso da interpretare il mero deposito di una memoria difensiva come corrispondente sostanzialmente ad una impugnazione incidentale”.Peraltro, ad abundantiam parte ricorrente confuta con evidente convincimento l’asserzione secondo cui gli altri cinque Raggruppamenti sono stati esclusi per motivi diversi …».

Alla luce delle circostanze ora esposte deve, per un verso, ritenersi non fondata l’eccezione di inammissibilità proposta dall’appellato e, per altro verso, fondato il motivo di appello avanzato dalla Angelico Mario Costruzioni nella parte in cui censura la scelta del TAR di ritenere inammissibili le difese relative alla (asserita) legittimità dell’esclusione degli altri operatori economici.

Ed invero l’oggetto del giudizio di primo grado era costituito dalla richiesta avanzata dal r.t.i. L/G di dichiarare l’illegittimità della sua esclusione nonché l’illegittimità dell’esclusione di altri partecipanti alla gara (espressamente indicati) in modo che, una volta rideterminata la media, esso r.t.i. ricorrente sarebbe risultato aggiudicatario. La difesa della Angelico Mario Costruzioni, aggiudicataria in via provvisoria dell’appalto in questione, per contestare l’assunto di parte ricorrente e sostenere la legittimità dell’operato dell’amministrazione – sia con riferimento all’esclusione del r.t.i. L/G sia in relazione alla esclusione degli altri operatori – non doveva certo proporre ricorso incidentale ma poteva ben farlo con controricorso. Sostenendo la legittimità dell’operato della stazione appaltante – oggetto di contestazione da parte del ricorrente – la Angelico Mario Costruzioni, infatti, non ha ampliato l’oggetto del giudizio ma si è limitata a