CGARS, sez. I, sentenza 2021-06-21, n. 202100586

Pubblicato il 21/06/2021

N. 00586/2021REG.PROV.COLL.

N. 00316/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 316 del 2021, proposto da
Organismo Ispezioni Impianti Termici s. a r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Siciliana - Assessorato Regionale Energia e Servizi di Pubblica Utilità ed Assessorato Regionale Economia-Dipartimento Bilancio e Tesoro-Centrale Unica di Committenza, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;

nei confronti

Esa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Silvano Martella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 612/2021, resa tra le parti sul ric. n.235/2020 R.G., volto all’annullamento:

- del Decreto DAS n.4 del 9.01.2020 con il quale il Dirigente dell’Assessorato dell’Economia - Dipartimento Bilancio e Tesoro dispone l’approvazione del verbale di gara n.6 del'11.12.2019 e quindi l'aggiudicazione definitiva alla controinteressata dell’ “Affidamento in concessione del servizio pubblico per gli accertamenti e le ispezioni degli impianti termici presenti nel territorio della Regione Siciliana” notificato ai sensi dell’art.76 c. 5^ del D.lgs. n. 50/2016 in data 10.01.2020 a mezzo nota PEC n.899 del 9.01.2020;

- nonché degli atti presupposti (tutti i verbali di gara) e conseguenziali.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Esa S.r.l., della Regione Siciliana - Assessorato Regionale Energia e Servizi di Pubblica Utilità e Assessorato Regionale Economia-Dipartimento Bilancio e Tesoro-Centrale Unica di committenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2021, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, così come modificato dall'art. 6 del d.l. n. 44/2021, il Cons. Maria Stella Boscarino;

Uditi per le parti gli avvocati G L e Silvano Martella e vista la richiesta di passaggio in decisione senza discussione presentata dall'Avvocatura dello Stato con nota di carattere generale a firma dell’Avvocato distrettuale del 2 febbraio 2021;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Il contenzioso in esame ha ad oggetto la procedura per l’affidamento in concessione del servizio pubblico per gli accertamenti e le ispezioni degli impianti termici presenti nel territorio della Regione Siciliana.

Alla gara hanno partecipato solo le imprese ESA s.r.l. (d’ora innanzi anche “ESA”) e Organismo Ispezioni Impianti Termici s.r.l.s. (d’ora innanzi anche “OIIT”).

2. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado Esa S.r.l. ha impugnato il Decreto DAS n.4 del 9.01.2020 con il quale il Dirigente dell’Assessorato dell’Economia - Dipartimento Bilancio e Tesoro ha disposto l’approvazione del verbale di gara n.6 del'11.12.2019 e quindi l'aggiudicazione definitiva alla OIIT, che aveva offerto un ribasso sulle tariffe del 37,50% ed un canone di concessione pari ad € 840.000,00.

2.1. La ricorrente ha lamentato l’illegittimità degli atti di gara e della conseguente aggiudicazione per violazione dell’art. 95, co. 10 del d.lgs. n.50/2016, attesa la mancata indicazione, da parte dell’aggiudicataria, dei costi della manodopera (primo motivo);
perché l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere alla verifica (facoltativa) di congruità dell’offerta, stante l’evidente anomalia sotto il profilo del costo della manodopera (secondo motivo);
perché l’aggiudicataria non darebbe garanzie di indipendenza, a causa dei rapporti commerciali (intrattenuti sia dalla stessa che dall’ausiliaria NEC s.r.l.) con alcune società che operano nel settore della manutenzione degli impianti (terzo motivo);
per mancato rispetto della normativa disciplinante gli obblighi di assunzione dei soggetti disabili (quarto motivo) e perché OIIT avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto priva del requisito di capacità economico-finanziaria previsto dall’art.

8.3. del disciplinare, non potendo avvalersi dei requisiti della NEC s.r.l. e contemporaneamente beneficiare della riduzione del fatturato di 2/3 in quanto di nuova costituzione (quinto motivo).

2.2. OIIT si è costituita in giudizio e ha proposto ricorso incidentale.

Con il primo motivo ha dedotto che ESA andava esclusa per indeterminatezza della sua modalità di partecipazione alla procedura, avendo la concorrente effettuato tre dichiarazioni in contraddizione (partecipazione quale impresa singola, in A.T.I. e mediante avvalimento della Tecnovicis s.p.a.).

Con il secondo motivo di ricorso incidentale ha lamentato la mancata esclusione di ESA per carenza dei requisiti di partecipazione e dichiarazione inveritiera, in quanto il disciplinare impediva al concorrente di avvalersi di un’impresa priva dei requisiti di idoneità tecnico-professionale.

Con il terzo motivo di ricorso incidentale si è dedotta la nullità/inidoneità del contratto di avvalimento stipulato da ESA.

Con il quarto motivo di ricorso incidentale si è dedotto che la concorrente andava esclusa per non avere prodotto le dichiarazioni ex art. 80 del d.lgs. 50/2016 da parte di HTS s.r.l.s., titolare dei poteri di controllo sulla società e (quindi) del socio unico dell’ausiliaria.

Con il quinto motivo OIIT ha dedotto che ESA doveva essere esclusa anche per l’assenza di dichiarazioni e verifiche rispetto ai soggetti titolari dei poteri di vigilanza sulla società ausiliaria, quali i membri del collegio sindacale.

Con il sesto motivo si è dedotto che ESA andava esclusa avendo presentato un’offerta non affidabile e inidonea a sopperire alle richieste minime del capitolato, avuto riguardo al numero del personale offerto.

Con il settimo e l’ottavo dei motivi si è altresì ulteriormente l’inaffidabilità dell’offerta di ESA per aver inteso subappaltare parti di servizio affidandole a cooperativa che non dispone della qualificazione per eseguirle e per mancata sottoscrizione del patto d’integrità da parte dell’ausiliaria e della subappaltatrice.

Con l’ultimo motivo, OIIT ha impugnato in via incidentale l’art.

8.3. del disciplinare per il caso in cui fosse interpretato nel senso di impedirne la partecipazione, per come affermato da ESA (sia per essersi qualificata mediante dichiarazioni bancarie e mediante l’avvalimento dei requisiti di NEC, sia per la questione della riduzione del fatturato).

2.3. Anche l’amministrazione intimata si è costituita in giudizio e, con successiva memoria, ha ribadito l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’Assessorato energia e servizi di pubblica utilità (non esaminata in primo grado), adducendo che i provvedimenti sub iudice promanano dall’ Assessorato regionale bilancio.

3. Con ordinanza n. 542 del 27.4.2020 (confermata in appello), il T.A.R. adito ha disposto un remand sia per la verifica di alcuni requisiti di ESA (in relazione ad alcuni aspetti evidenziati con il ricorso incidentale), sia in accoglimento della domanda cautelare di ESA, in relazione alla “ valutazione della congruità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, alla luce delle censure rese nel secondo motivo del ricorso introduttivo ”.

La Commissione di gara, in esecuzione dell’ordinanza, ha confermato l’esito della gara, con verbale n. 2 del 25 maggio 2020, impugnato dalla società ricorrente con motivi aggiunti depositati il 10 luglio 2020.

Con ordinanza collegiale n. 1316/2020, è stata disposta una verificazione, espletata e depositata il 28.10.2020.

4. La sentenza appellata ha ritenuto il ricorso incidentale, volto a far valere l’illegittimità del provvedimento di ammissione in gara della società ricorrente, infondato, ed il ricorso principale fondato con riferimento al secondo motivo di ricorso, avendo la verificazione accertato che l’offerta determina una perdita di commessa annuale pari ad € 764.824,48, su un servizio quadriennale, con conseguente illegittimità dell’operato della stazione appaltante nell’aver omesso la verifica di congruità dell’offerta in esame, limitandosi ad affermare che l’art. 97 co. 3 d.lgs. 50/16 non impone quale obbligatorio tale adempimento in presenza di meno di tre operatori economici partecipanti alla gara.

Il Tribunale ha poi, per completezza, preso in esame le ulteriori censure proposte con il ricorso principale, ritenendole infondate.

5. Avverso tale decisione la OIIT ha proposto l’appello in epigrafe, lamentando l’erroneità della statuizione, sia nella parte in cui è stato respinto il ricorso incidentale, sia nella parte in cui è stato ritenuto fondato il secondo motivo del principale.

5.1. Si lamenta che il motivo era inammissibile perché esplorativo e perché fondato sull’arbitraria attribuzione alla volontà di OIIT di impiegare nel servizio a tempo pieno per 40 ore/settimana il personale da assumere nella concessione: una volontà che non era prevista dagli atti di gara, che ESA non aveva potuto desumere dalla lettura di alcun documento pre-negoziale e che comunque non era stata concretizzata nell’offerta.

Negli atti di gara non era prevista l’indicazione del tempo (pieno o parziale) di impiego nel servizio;
il disciplinare prevedeva l’attribuzione di 10 punti in funzione sia del “numero dei dipendenti da assumere”, sia della “specifica delle relative qualifiche professionali e mansioni”, sia della tipologia del “relativo rapporto di lavoro (assunzione a tempo indeterminato o determinato)”, sia della “indicazione separata del numero di dipendenti destinati esclusivamente e stabilmente alla prestazione dei servizi oggetto di concessione, e di quelli destinativi solo parzialmente”.