CGARS, sez. I, sentenza 2021-03-26, n. 202100255

Pubblicato il 26/03/2021

N. 00255/2021REG.PROV.COLL.

N. 00988/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 988 del 2019, proposto dal
Comune Mirabella Imbaccari in persona del Sindaco pro-tempore , Commissione Straordinaria di Liquidazione del Comune di Mirabella Imbaccari nelle persone dei suoi componenti, rappresentati e difesi dall'avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Banca Agricola Popolare di Ragusa, in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gaspare Lo Iacono in Palermo, via Mariano Stabile 151;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione Prima) n. 1769/2019, resa tra le parti, concernente l’inserimento nel piano di rilevazione della massa passiva del debito rilevato nei confronti del tesoriere Banca Agricola Popolare di Ragusa;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Banca Agricola Popolare di Ragusa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 17 marzo 2021 tenuta da remoto ai sensi dell’art.4, d.l. n. 28/2020 e dell’art. 25, d.l. n. 137/2020 il Cons. Raffaele Prosperi e considerati presenti, ex art. 4 comma 1 penultimo periodo d.l. n. 28/2020 e art. 25 d.l. 137/2020, l'avvocato A B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Commissione straordinaria di liquidazione del Comune di Mirabella Imbaccari, su richiesta della Giunta comunale, aveva confermato l’inserimento nel piano di rilevazione della massa passiva dell’importo di € 1.854.731,79 a titolo di mancato di rimborso di anticipazioni di tesoreria concesse dalla Banca Agricola Popolare di Ragusa nella qualità di tesoriere del medesimo Ente locale dissestato per l’anno 2013: l’organo di liquidazione aveva dato atto di aver invitato l’Istituto tesoriere a presentare istanza di insinuazione alla massa passiva per il corrispondente importo e che lo stesso Istituto, disattendendo tale invito, avrebbe unilateralmente considerato il debito in questione «riportato a nuovo e assorbito dal fido per anticipazione di tesoreria per l’anno 2014», con «imputazione dell’esposizione debitoria ad esercizi successivi al 2013».

La deliberazione veniva impugnata dall’Istituto di credito dinanzi alla Sezione staccata di Catania del T.A.R. della Sicilia con ricorso articolato sui due seguenti motivi di doglianza:

1.Violazione di legge (artt. 254, 252, 254, 255 del d. lgs. 267 del 2000;
art. 3 della l. n. 241 del 1990);
difetto di istruttoria e contraddittorietà manifesta.

2) Violazione degli artt. 245, 252, 254, 255 d. lgs. n. 267 del 2000.

Il Comune di Mirabella Imbaccari si costituiva in giudizio eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario e nel merito sostenendo l’infondatezza del ricorso.

Si costituiva inoltre la Commissione straordinaria di liquidazione del Comune di Mirabella Imbaccari, chiedendo anch’essa il rigetto del ricorso.

Con la sentenza 15 luglio 2019 n. 1769 veniva preliminarmente rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Giusta la giurisprudenza della Corte di cassazione, il contratto di tesoreria deve essere qualificato in termini di rapporto concessorio gestione del servizio di tesoreria comunale con il conferimento di funzioni pubblicistiche, con la conseguenza che le relative controversie rientravano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a titolo di concessioni di pubblici servizi non concernente indennità, canoni od altri corrispettivi, ma la corretta configurazione del rapporto concessorio e l’attività dell’organo straordinario di liquidazione quale organo straordinario del Comune.

Nel merito il giudice di primo grado riteneva fondato il ricorso.

Le disposizioni dell’ordinamento finanziario e contabile sulle anticipazioni di tesoreria dovevano rapportarsi sia con il dato normativo primario di riferimento, sia con le previsioni della convenzione di tesoreria, ripetitive di prescrizioni contenute nella parte seconda del d. lgs. 267 del 2000, sia, soprattutto, con la natura sostanziale dell’anticipazione di tesoreria per la gestione finanziaria degli enti locali.

Allorché l’ente chiude l'esercizio in anticipazione evidenzia un saldo di cassa pari a zero figurando le somme da restituire al tesoriere tra i residui passivi la cui totale o parziale estinzione dipende dal rimborso al tesoriere, nel corso degli esercizio successivi, delle somme dovute;
andava allora vagliato se tale importo a titolo di anticipazione dovesse essere o meno compreso nell’ambito della massa passiva di competenza dell’organo straordinario di liquidazione, questione su cui il giudice di primo grado riteneva di dare risposta negativa.

Il Comune fondava la propria affermazione secondo cui il debito da anticipazione non restituita non sarebbe stato ancora estinto stante la mancata formale effettuazione di pagamenti.

A parere del Tribunale amministrativo, nella dinamica dei rapporti tra ente locale e tesoriere il rimborso dell’anticipazione di tesoreria avviene in prima battuta attraverso le compensazioni che vengono poste in essere direttamente dall’istituto tesoriere mediante l’utilizzo di entrate non vincolate, ciò che costituisce regola generale richiamata anche nelle previsioni delle convenzioni di tesoreria, compresa quella in causa.

La formalizzazione mediante appositi mandati di pagamento avviene solo ex post mediante l’emissione mandati a copertura i quali consentono, in corrispondenza degli importi compensati/rimborsati, l’estinzione parziale o totale del pertinente residuo passivo.

Erano insussistenti attività elusive del tesoriere, ma ve ne erano a carico del Comune il quale, invece di monitorare l’andamento delle entrate sopravvenute e le risultanze compensative evidenziate nel conto del tesoriere e quindi ridurre od estinguere il residuo passivo, aveva mantenuto il predetto residuo per l’intero importo così disallineando la situazione contabile effettiva nella sua naturale dinamicità d’esercizio rispetto all’ammontare dell’originario residuo.

Per cui, poiché la somma di € 1.854.731,79 non poteva concorrere alla formazione della massa passiva di competenza dell’organo straordinario di liquidazione, avendo costituita essa oggetto delle compensazioni previste dalla convenzione di tesoreria, il ricorso andava accolto.

Con appello al Consiglio di Giustizia Amministrativa proposto il 20 ottobre 2019, il Comune di Mirabella Imbaccari unitamente alla Commissione Straordinaria di Liquidazione impugnavano la sentenza e deducevano i seguenti motivi:

1. Errores in iudicando . Erroneità del capo 8,1 e 8,2 della sentenza appellata, recante il rigetto della eccezione di difetto di giurisdizione Difetto di motivazione. Violazione ed errata interpretazione di legge. (art. 103 Cost;
RD 12 luglio 1934, n. 1214;
artt 252, 253 254 e seguenti del TUEL).Difetto di giurisdizione. La controversia non rientra pertanto nella giurisdizione del giudice amministrativo, ed appartiene al giudice ordinario territorialmente competente, ovverosia al Tribunale Civile di Caltagirone oppure, in via subordinata, ove si dovesse far rientrare come ritenuto dalla sentenza appellata nell’ambito della convenzione di tesoreria, essa concerne, per come affermato dalle Sezioni Unite dalla Corte dei Conti la materia della contabilità pubblica, e rientra nella giurisdizione della Corte dei Conti.

2 .Errores in iudicando . Erroneità dei capi 9;
- 10-1;
10-2;
11;
11.1;
11.2;11.3;11.4;
11.5 e 12 della sentenza appellata, sull’accoglimento della domanda del ricorrente in primo grado. Nullità della sentenza per ultrapetizione ed extrapetizione Motivazione contraddittoria, apodittica ed insufficiente. Errata valutazione dei fatti. Violazione ed errate interpretazioni di norme di legge (artt. 222, 252,253 254 e seguenti del TUEL, e dei principi contabili. Violazione dell’art. 1, comma 878 legge bilancio 2018, Infondatezza nel merito della domanda di annullamento di primo grado.

La Banca Agricola Popolare di Ragusa si è costituita in giudizio, sostenendo l’inammissibilità dell’appello sotto plurimi profili e come chiedendone il rigetto.

All’udienza del 17 marzo 2021 tenuta da remoto la causa è passata in decisione.

Il primo motivo concernente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo – che, ovviamente, riveste portata pregiudiziale- è fondato.

Le SS.UU. della Corte di cassazione hanno ribadito con la sentenza 12 giugno 2019 n. 15749 il proprio orientamento, secondo cui spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine alla domanda di pagamento del corrispettivo per lo svolgimento del servizio di tesoreria, promossa dal tesoriere comunale nei confronti del Comune, qualora la controversia investa esclusivamente le modalità di determinazione del corrispettivo, ed in particolare l'inclusione nella base di calcolo di tutte le operazioni contabili relative alla riscossione delle entrate ed al pagamento delle spese registrate nel conto consuntivo finale, ovvero delle sole entrate effettivamente riscosse e delle sole spese effettivamente pagate: sebbene, infatti, il contratto di tesoreria si configuri come concessione di servizio pubblico, implicando il conferimento di funzioni pubblicistiche, quali il maneggio del denaro pubblico ed il controllo sulla regolarità dei mandati e dei prospetti di pagamento, nonché sul rispetto dei limiti degli stanziamenti in bilancio, la controversia esula dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, secondo un criterio di riparto già presente nella L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 5 non implicando statuizioni sulla validità e l’operatività di clausole della concessione, e richiedendo un'indagine meramente preliminare e delibativa sul contenuto e la disciplina del rapporto concessorio.

Nella specie, per completezza, deve essere rimarcato che il servizio era stato aggiudicato dal Comune alla Banca Popolare di Ragusa ai sensi dell’art. 57 comma 2 lett. a), ovverosia mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, in quanto la gara precedentemente indetta, era andata deserta e tale affidamento era stato seguito da apposita convenzione che avrebbe dovuto disciplinare i rapporti tra l’Ente e la Banca.

Con l’ordinanza 28 settembre 2020 n.838 il Consiglio di Giustizia Amministrativa, nel disporre verificazione sulla vicenda e sul complesso dei rapporti bilaterali, ha ritenuto tra l’altro di accertare con il punto c) se la predetta prassi contabile (di concedere anticipazioni o di effettuare prelievi di tesoreria e di riportare il saldo passivo nel successivo bilancio) fosse regolata contrattualmente;
ed in caso affermativo con quali modalità, condizioni e clausole.

La risposta del verificatore è stata che nella convenzione “ è stabilito che il tesoriere, a richiesta dell’ente, abbia l’obbligo di concedere anticipazioni di tesoreria, il cui utilizzo ha luogo di volta in volta limitatamente alle somme strettamente necessarie a colmare momentanee esigenze di cassa, salva diversa disposizione del responsabile del servizio finanziario dell’ente. E’ ivi correlativamente disposto l’obbligo per il Comune di prevedere nel proprio bilancio gli stanziamenti necessari per l’utilizzo e sul rimborso dell’anticipazione, nonché per il pagamento degli interessi passivi nella misura stabilita dalla convenzione medesima. Al comma 5 della previsione convenzionale in esame, è, ancora, previsto in capo al Comune, in caso di cessazione, per qualsiasi motivo, del rapporto convenzionale, l’obbligo di estinguere immediatamente ogni e qualsiasi esposizione debitoria derivante da eventuali anticipazioni e finanziamenti concessi dalla Banca – tesoriere ”.

L’art. 11 stabiliva infatti letteralmente al n. 1 che “ Il Tesoriere su richiesta dell’Ente, presentata di norma all’inizio dell’esercizio finanziario e corredata dalla deliberazione dell’organo esecutivo, è tenuto a concedere anticipazioni di tesoreria entro il limite massimo di 3/12 delle entrate afferenti ai primi tre titoli di bilancio di entrata dell’Ente accertate nel consuntivo del penultimo anno precedente. L’utilizzo dell’anticipazione ha luogo di volta in volta limitatamente alle somme strettamente necessarie per colmare momentaneamente esigenze di cassa, salva diversa disposizione del responsabile del servizio finanziario dell’Ente. Più specificatamente l’utilizzo della linea di credito si ha in vigenza dei seguenti presupposti: assenza dei fondi disponibili sul conto di tesoreria e sulle contabilità speciali, nonché assenza degli estremi per l’applicazione della disciplina di cui al successivo art. 13.

2) L’Ente deve prevedere in bilancio gli stanziamenti necessari per l’utilizzo e il rimborso dell’anticipazione, nonché per il pagamento degli interessi nella misura di tasso contrattualmente stabilità, sulle somme che ritiene di utilizzare,

3) Il Tesoriere procede di iniziativa per l’immediato rientro delle anticipazioni non appena si verifichino entrate libere da vincoli. In relazione alla movimentazione delle anticipazioni l’Ente, su indicazione del Tesoriere e nei termini di cui al precedente art. 5 comma 3, provvede all’emissione dei relativi ordinativi di incasso e mandati di pagamento, procedendo se necessario alla preliminare variazione di bilancio ”.

Quanto sin qui rilevato dimostra che la fattispecie contenziosa rientra pienamente negli schemi dettati dalle Sezioni Unite, che la questione investe del tutto palesemente un rapporto di diritti-obblighi assolutamente paritario che non vede poteri autoritativi da esprimere.

In conclusione l’appello deve essere accolto e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato inammissibile in favore del Giudice ordinario, con annullamento senza rinvio dell’impugnata decisione.

Con riferimento alla declinatoria di giurisdizione gli effetti sostanziali e processuali della domanda sono fatti salvi, ai sensi dell'art. 11, comma 2, C.P.A., qualora il processo venga riassunto nella sede propria, ovverosia il tribunale competente per territorio nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza.

La peculiarità della questione giustifica la compensazione delle spese di giudizio tra le parti, mentre va divisa equamente tra il Comune appellante e l’Istituto bancario la corresponsione del compenso a favore del verificatore, che si liquida nella misura complessiva di euro diecimila (€ 10000).