CGARS, sez. I, sentenza 2022-02-21, n. 202200223

Pubblicato il 21/02/2022

N. 00223/2022REG.PROV.COLL.

N. 01282/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1282 del 2019, proposto dal
Comune di Cefalù, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei ministri, Regione Siciliana - Assessorato regionale energia e servizi di pubblica utilità, Regione Siciliana - Presidenza, Presidente della Regione Siciliana, Presidente del Consiglio dei ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

Assemblea Territoriale Idrica di Palermo - Ambito territoriale ottimale 1 Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Antonio Liberto in Palermo, piazza Giovanni Amendola 31;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 2290/2019, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei ministri e di Regione Siciliana - Assessorato regionale energia e servizi di pubblica utilità e di Regione Siciliana - Presidenza, del Presidente della Regione Siciliana e del Presidente del Consiglio dei ministri e di Assemblea territoriale idrica di Palermo - Ambito territoriale ottimale 1 Palermo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 febbraio 2022 il Cons. S R M e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Cefalù ha convenuto in giudizio l’Assemblea Territoriale Idrica di Palermo (di seguito: “ATI”), l’Assessorato dell’energia e dei servizi di pubblica utilità della Regione Siciliana, il Presidente della Regione Siciliana, la Presidenza della Regione Siciliana, il Presidente del Consiglio dei ministri e la Presidenza del Consiglio dei ministri chiedendo che il Tar Sicilia - Palermo accerti il loro obbligo di provvedere agli adempimenti previsti dall'art. 172 del d. lgs. n. 152 del 2006 tra i quali rileva, in particolare, l’affidamento della gestione del servizio idrico integrato a un gestore unico per tutto l’Ambito Territoriale Ottimale di Palermo, e conseguentemente per l’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia-inadempimento delle amministrazioni resistenti.

Il Comune di Cefalù ha altresì chiesto condannarsi l’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti a cagione del ritardo nel provvedere.

2. Il Tar, con sentenza 27 novembre 2019 n. 2290, ha dichiarato il ricorso inammissibile per essere stato proposto in assenza dei presupposti di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. (per mancanza di un obbligo di provvedere e in quanto proposto per ottenere l'adempimento di obblighi convenzionali o contrattuali) e per mancata evocazione in giudizio di Amap s.p.a. quale parte necessaria del giudizio.

3. Il Comune di Cefalù ha appellato la sentenza davanti a questo CGARS con ricorso n. 1182 del 2019.

4. Nel giudizio di appello si sono costituiti l’ATI, l’Assessorato dell’energia e dei servizi di pubblica utilità della Regione Siciliana, il Presidente della Regione Siciliana, la Presidenza della Regione Siciliana, il Presidente del Consiglio dei ministri e la Presidenza del Consiglio dei ministri.

5. All’udienza del 3 febbraio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello non è meritevole di accoglimento, nei termini di seguito illustrati.

7. Con il primo e il secondo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto inammissibile il ricorso per essere stato proposto in assenza dei presupposti di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. (per mancanza di un obbligo di provvedere e in quanto proposto per ottenere l'adempimento di obblighi convenzionali o contrattuali).

7.1. Con il terzo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto inammissibile il ricorso per mancata evocazione in giudizio dell’Amap s.p.a.

7.2. Rispetto a tali motivi, e in genere all’ammissibilità del ricorso introduttivo, l’ATI ha riproposto, in forma di eccezione, le proprie controdeduzione con la memoria di costituzione (sulle quali ha insistito nell’udienza pubblica del 3 febbraio 2022, come da relativo verbale), che il Collegio scrutina congiuntamente ai primi tre motivi di appello.

7.3. I detti motivi avrebbero potuto essere accolti, benché il ricorso debba, per le ragioni di seguito illustrate infra , essere dichiarato improcedibile.

Si premette che l’Amministrazione ha un obbligo di provvedere in merito all’affidamento del servizio al gestore unico, tanto è vero che è previsto un potere sostitutivo (così l’art. 147 del d. lgs. n. 152 del 2006, che richiama l’art. 8 della legge n. 131 del 2003).

E’ vero che il rimedio del silenzio-inadempimento non si applica alla stipulazione di convenzioni e contratti (in ragione della mancata ricorrenza di una posizione di interesse legittimo), nel caso di specie, però, si chiede all’ATI di disporre l’affidamento (cui seguirà la convenzione). Non si tratta di stipulare il contratto ma che l’Amministrazione si determini ad affidare il servizio, fatta salva la stipulazione del contratto.

Del resto, l’improcedibilità del ricorso quanto al petitum sul silenzio, sui cui infra, che ha visto le parti essere concordi, si appunta su atti assunti dall’ATI.

In merito al (in tesi) mancato rispetto dell’art. 31 comma 2 c.p.a., che limita l'azione avverso il silenzio-inadempimento ad una condizione (fintanto che perdura l'inadempimento) e ad un ambito temporale (e comunque non oltre un anno), considerato anche che l’atto di indirizzo 18 maggio 2017 n. 4586 non potrebbe essere qualificato quale atto di diffida e non può quindi concorrere a rimettere in termini l’appellante, si rileva che l’Assessorato dell’energia e dei servizi di pubblica utilità infatti, con atto 18 maggio 2017, ha diffidato i commissari straordinari e liquidatori degli ATO e le ATI tramite gli stessi commissari a redigere il piano d’ambito, scegliere la forma di gestione e affidare il servizio idrico integrato a un gestore unico.

Con nota 19 giugno 2018 n. 2318/GAB lo stesso Assessorato ha potuto rivolgere direttamente alle ATI la diffida a procedere alla “ redazione/aggiornamento del Piano d’Ambito ” entro 30 giorni.

Il ricorso introduttivo è stato notificato il 12 ottobre 2018, nel rispetto dell’intervallo annuale, prescritto dall’art. 31 c.p.a. e decorso dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento.

L’inottemperanza si è poi protratta., come si vedrà infra , fino all’adozione, da parte dell’ATI di Palermo, della deliberazione n. 5 del 2021 e del successivo atto 14 gennaio 2022 ed era quindi in essere al momento dell’esercizio dell’azione avverso il silenzio.

Né si può ritenere che risultasse già adempiuto, al momento della presentazione del ricorso, l’obbligo di cui all’art. 172 del d. lgs. n. 152 del 2006 con la deliberazione dell'A.T.I. nr. 10 del 27 settembre 2018, con la quale AMAP s.p.a. è stata scelta quale gestore unico del S.I.I. Ciò in quanto detto atto, pur necessario e funzionale all’adempimento degli obblighi di legge, non è sufficiente a soddisfare l’interesse del Comune di Cefalù a conoscere gli esiti delle determinazioni circa la gestione del servizio idrico integrato.

Né può ritenersi che nel caso di specie non fosse azionabile il rimedio avverso il silenzio nel caso in cui il fine della tutela consista in accordi contrattuali.

Come è reso evidente dagli atti che hanno determinato l’improcedibilità del ricorso il silenzio (su cui infra) è stato azionato con lo scopo di ottenere le determinazioni amministrative prodromiche alla conclusione degli accordi negoziali, poi assunte dall’ATI con provvedimento amministrativo (laddove gli atti negoziali seguono in un momento successivo).

Né può ritenersi ostativa all’esercizio dell’azione avverso il silenzio la mancata impugnazione delle precedenti deliberazioni ATI che l’appellante avrebbe censurato con il ricorso introduttivo, ma non impugnato, come è reso evidente dal fatto che la deliberazione n. 5 del 2021 non contiene alcuna statuizione di ritiro delle determinazioni precedenti.

Neppure giustifica la declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo la mancata intimazione in giudizio di Amap, in quanto l’azione avverso il silenzio era destinata all’ATI di Palermo, come reso evidente dal fatto che i due atti in forza dei quali la relativa domanda è stata dichiarata improcedibile sono stati adottati dall’ATI e non da Amap, mentre la domanda risarcitoria vede convenuti altri soggetti ma, atteso che il vincolo di solidarietà non determina comunque un’ipotesi di litisconsorzio necessario (Cass. civ., sez. I, 18 settembre 2021 n. 21567), la mancata evocazione in giudizio di Amap può rilevare solo ai fini della delibazione del merito della domanda.

8. Scrutinati i motivi relativi all’ammissibilità del ricorso introduttivo, si rileva il sopravvenuto difetto di interesse rispetto alla domanda avverso il silenzio, così come rilevato dal Collegio nell’udienza del 3 febbraio 2022 e sul quale le parti hanno concordato (così dal relativo verbale di udienza: “ l'avv. Ferrara fa presente che la delibera 5 e la nota Ati ricevute in data 18/01 rendono improcedibile il petitum principale dell'appello;
l'avv. Cusenza si associa ma non rinunciando alle eccezioni già proposte con memoria.” ).

In particolare l’ATI di Palermo, con atto 14 luglio 2021 n. 5, ha deliberato l“ affidamento del Servizio Idrico Integrato in favore del Gestore Unico AMAP s.p.a. ai sensi dell’art. 149 bis dell’art. 172 del Decreto Legislativo 3 aprile 2006, n. 152 e s.m.i. nonché della L.R. n. 19 dell’11 agosto 2015 ”, precidando nel dispositivo che l’affidamento “ riguarda lo svolgimento con carattere di esclusività del Servizio Idrico Integrato in favore dell’AMAP S.p.A. nell’Intero Ambito Territoriale Ottimale Palermo, con esclusione delle gestioni dirette comunali salvaguardate ai sensi di legge ” e “ sarà garantito, nei termini di cui alla predetta convenzione di gestione del SII con diritto di esclusività nei territori dei Comuni ricadenti nell’ATO Palermo e quindi, anche per quelli che progressivamente acquisiranno la qualità di socio dell’AMAP S.p.A. ”

In data 10 gennaio 2022 l’ANAC ha disposto l’iscrizione “ all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house” dei Comuni già soci di AMAP s.p.a. quale strumento degli affidamenti in regime dell’ in house providing .

Con successiva nota 14 gennaio 2022 l’ATI di Palermo ha comunicato agli enti in indirizzo, fra i quali il Comune di Cefalù, che le relative gestioni del servizio idrico integrato dovranno confluire nella gestione unica d’ambito affidata ad Amap e che “ la natura di detto affidamento rende obbligatoria la partecipazione azionaria dei Comuni anzidetti alla compagine societaria del Gestore Unico affidatario ”.

Così facendo è stato adempiuto l’obbligo di provvedere azionato con il ricorso introduttivo, avente appunto ad oggetto l’obbligo di provvedere agli adempimenti previsti dall'art. 172 del d. lgs. n. 152 del 2006, tra i quali rileva, in particolare, l’affidamento della gestione del servizio idrico integrato a un gestore unico per tutto l’ambito territoriale ottimale di Palermo.