CGARS, sez. I, sentenza 2022-02-28, n. 202200254

Pubblicato il 28/02/2022

N. 00254/2022REG.PROV.COLL.

N. 00826/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 826 del 2021, proposto dal
Comune di Melilli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Salvatore Virzì, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Euro Tour Servizi di SS NT & C s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Angelico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società GI CR di CR IU & C. s.a.s., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) n. 1931/2021, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Euro Tour Servizi di SS NT & C s.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura di gara aperta, indetta dal Comune di Melilli con determinazione dirigenziale 5 dicembre 2020 n. 2839 (pubblicata all’Albo pretorio dal 21 dicembre 2020 al 5 gennaio 2021), su MEPA, mediante R.D.O., per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico comunale a favore degli alunni iscritti e frequentanti la scuola dell’infanzia e dell’obbligo di Villasmundo e Città IA, residenti nei centri abitati e nelle Contrade Sparse, anno scolastico 2020/2021, con avvio del servizio dal 7 gennaio 2021, e comunque dalla data di effettivo affidamento, fino al 31 maggio 2021, prorogabile per un ulteriore anno, (CIG 85673565D3 – importo a base d’asta € 133.650,27).

2. Con ricorso al Tar Sicilia – Catania Euro Tour Servizi di SS NT & C s.a.s. (di seguito: “Euro Tour Servizi”), operatore economico del settore, ha impugnato:

- la predetta determinazione;

- la RDO n. 2719486, pubblicata su MEPA il 21 dicembre 2020 “ determina a contrarre mediante procedura aperta su mepa per l'affidamento del servizio di trasporto scolastico comunale a favore degli alunni iscritti e frequentanti la scuola dell’infanzia e dell’obbligo di Villasmundo e TT IA ”;

- l’avviso bando di gara -Trasporto scolastico Melilli centro, pubblicato sul sito comunale il 22 dicembre 2020;

- la determinazione dirigenziale n. 27 del 2021, pubblicata il 5 gennaio 2021, con la quale il Comune di Melilli, all’esito della procedura di gara, ha disposto l’aggiudicazione e l’affidamento a favore della ditta GI CR di CR IU & c. s.a.s. del servizio di trasporto scolastico con decorrenza dal 7 gennaio 2021, e comunque dalla data di esecuzione del servizio, al 31 maggio 2021, prorogabile, per l’importo di € 133.550, IVA esclusa, alle condizioni e alle modalità indicate nel C.S.A, fatte salve le verifiche di legge;

- ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale e comunque connesso agli atti impugnati, comprese, prudenzialmente.

Con il medesimo ricorso la società ha presentato domanda volta a far dichiarare l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato dal Comune di Melilli con la ditta GI CR di CR IU & c. s.a.s., con riserva di esperire azione risarcitoria da perdita di chance .

3. Il Tar, con sentenza 14 giugno 2021 n. 1931, ha accolto il ricorso e per l’effetto ha annullato gli atti impugnati, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione e affidamento, e ha dichiarato l’inefficacia del contratto a far data dalla sua stipulazione.

4. Il Comune di Melilli ha proposto appello con ricorso n. 826 del 2021.

5. Nel giudizio di appello si è costituita Euro Tour Servizi.

6. All’udienza del 23 febbraio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello non è meritevole di accoglimento.

8. Con il primo motivo l’appellante ripropone l’eccezione di irricevibilità dell’appello ritenuta infondata dal Tar.

Il giudice di primo grado ha ritenuto che “ in mancanza di evidenze in atti in merito alla predetta pubblicazione, obbligatoria in ragione della tipologia di procedura (aperta) seguita, del bando di gara in questione nella G.U.R.S., il ricorso introduttivo del giudizio deve ritenersi tempestivo non risultando idonea, nel caso di specie, la sola pubblicazione nel sito comunale a far decorrere il termine di impugnazione ”.

8.1. Il Collegio osserva quanto segue.

Il ricorso introduttivo del giudizio è stato notificato a mezzo PEC in data 3 febbraio 2021.

L’atto sul quale si appunta l’interesse a ricorrere, e la legittimazione ad agire (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4), è costituito dalla lex IS in quanto la clausola che contiene il termine di presentazione delle offerte (troppo breve, in base all’unico motivo di gravame) “ rientra nell’ambito delle c.d. clausole immediatamente escludenti, trattandosi di regola che rende la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (lett. b) ovvero in quanto disposizione che prevede una abbreviazione irragionevole dei termini per la presentazione dell'offerta (lett. c) ”, così come stabilito dal Tar con statuizione non impugnata.

Ne deriva che è l’impugnazione di tale atto a rilevare al fine di stabilire la tempestività del ricorso.

L’avviso risulta pubblicato sul sito istituzionale del Comune resistente in data 22 dicembre 2020 con la seguente precisazione: “ La determina dirigenziale n. 346, R.G. n. 2839/2020 e i relativi allegati (bando e disciplinare di gara integrali etc.) sono disponibili sul sito istituzionale del Comune di Melilli all'indirizzohttps//www.comune.melilli.sr.it - bandi e avvisi di gara attivi nella sezione dedicata ”.

La RDO n. 2719486 è stata pubblicata su MEPA il 21 dicembre 2020 (contiene la fissazione del termine iniziale di presentazione delle offerte il giorno prima dell’avviso pubblico, alle ore 13,30 del 21 dicembre 2020, e quello finale alle ore 10,00 del 31 dicembre 2020).

Il bando di gara – in relazione a quanto emerge dagli atti versati in giudizio – non risulta oggetto di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (né della Repubblica Italiana, né della Regione Siciliana).

In esito allo svolgimento della procedura di gara il Comune, con determina n. 27 del 5 gennaio 2021 (pubblicata il 7 gennaio 2021, così dal ricorso introduttivo), ha disposto l’aggiudicazione in favore della società controinteressata per l’importo di gara pari ad euro 133.550,00 oltre IVA, detratta la percentuale di ribasso.

La norma di riferimento, per valutare la ricevibilità, o meno, del ricorso, è l’art. 120 comma 2 c.p.a.

Ai sensi dell’art. 120 comma 2 c.p.a. l’impugnazione del bando decorre dalla pubblicazione dello stesso o, in mancanza di pubblicità del medesimo, dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione.

Lo scrutinio del motivo impone di valutare se nel caso di specie vi è stata pubblicazione del bando. In quanto, in tale caso, il ricorso non è tempestivo.

Diversamente, cioè calcolando i trenta giorni dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione, il ricorso sarebbe tempestivo.

Ai sensi dell’art. 36 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016 (applicabile al caso di specie, laddove è stata svolta una procedura ordinaria per l’affidamento di un contratto sotto soglia) “ I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC di cui all'articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5, del citato articolo. Fino alla data di cui all'articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori ”.

In base a detta norma, solo rispetto agli avvisi e ai bandi relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione (in ambito nazionale, così come previsti dal richiamato art. 73 comma 5 del d. lgs. n. 50 del 2016) decorrono dalla pubblicazione nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori mentre, negli altri casi, e in particolare per i contratti relativi ai servizi, come quello oggetto della gara de quo , gli effetti decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici.

Le ulteriori norme che disciplinano la pubblicazione dei bandi di gara analoghi a quello di specie non sono idonee a modificare detta conclusione.

Si premette che, in base all’art. 1 comma 2 della l.r. 12 luglio 2011 n. 12, i riferimenti al Bollettino ufficiale della Regione e alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana contenuti nel d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 devono intendersi riferiti alla Gazzetta ufficiale della Regione siciliana e, in base all’art. 24 comma 4 della l.r. 17 maggio 2016 n. 8, i riferimenti al d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 contenuti nella l.r. 12 luglio 2011 n. 12 e nel decreto del Presidente della Regione Siciliana 31 gennaio 2012 n. 13, si intendono riferiti alle omologhe disposizioni previste dal d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e dai relativi provvedimenti di attuazione.

Ai sensi dell’art. 73 comma 4 del d. lgs. n. 50 del 2016 “ Fermo restando quanto previsto all'articolo 72, gli avvisi e i bandi sono, altresì, pubblicati senza oneri sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con l'ANAC, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l'utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell'area interessata. Il predetto decreto individua la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell'Ufficio inserzioni dell'Istituto poligrafico e zecca dello Stato. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel presente codice, avviene esclusivamente in via telematica e non comporta oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti. Fino alla data indicata nel decreto di cui al presente comma, si applica l'articolo 216, comma 11 ”.

Per effetto dell’art. 2