Pubblicato il 08/11/2021

N. 07417/2021REG.PROV.COLL.

N. 00506/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 506 del 2021, proposto da
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Comune di Grosseto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Olimpic Nuoto Napoli S.S.D. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato L P, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Virtus Buonconvento S.S.D. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Federica Scafarelli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione prima) 10997/2020, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Grosseto;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Olimpic Nuoto Napoli S.S.D. a r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Virtus Buonconvento S.S.D. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 23 settembre 2021 il Cons. A B e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La società sportiva dilettantistica a r.l. Olimpic Nuoto Napoli si aggiudicava la procedura aperta indetta dal Comune di Grosseto nel giugno 2019 per l’affidamento in concessione dei lavori di riqualificazione energetica, della relativa progettazione definitiva ed esecutiva e del servizio di gestione della piscina comunale di via Lago di Varano, di durata ventennale e valore totale pari a € 8.961.734,63, di cui € 246.568,31 per l’esecuzione dei lavori di riqualificazione energetica.

L’aggiudicazione formava oggetto di istanza per l’emissione da parte di ANAC di un parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici. In particolare, la società sportiva dilettantistica a r.l. Virtus Buonconvento, seconda classificata in ATI, ne lamentava l’illegittimità per aver Olimpic Nuoto dichiarato di appaltare interamente a terzi, mediante procedura a evidenza pubblica, le attività di progettazione, direzione lavori, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, nonché tutte le lavorazioni da eseguire. Il Comune di Grosseto aderiva all’istanza sostenendo la correttezza del proprio operato.

Il procedimento si concludeva con la delibera n. 1053/2017, con cui ANAC, rilevato che l’aggiudicataria si era avvalsa di una modalità di qualificazione prevista dalla lex specialis , riteneva “ non conforme alla normativa di settore la clausola del bando di gara che riconosce al concessionario, in possesso dei requisiti di qualificazione necessari allo svolgimento del servizio, la possibilità di appaltare interamente a terzi i servizi tecnici e le lavorazioni previste negli atti di gara ”.

Il Comune di Grosseto impugnava la delibera ANAC innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, deducendone l’erroneità; nel relativo giudizio si costituivano sia ANAC che le predette società.

L’adito Tribunale definiva l’impugnativa con sentenza della Sezione prima n. 10997/2020, che: affermava la propria competenza territoriale ai sensi degli artt. 14 comma 1, 133 comma 1, lett. l), e 135 comma 1 lett. c) Cod. proc. amm.; rilevava trattarsi nella fattispecie di una concessione c.d. “mista” di lavori e di servizi, con netta prevalenza della componente servizi; osservava che la posizione assunta da ANAC nella delibera impugnata scaturiva da una lettura formalistica delle norme di riferimento e comportava una illogica discriminazione tra le concessioni dei lavori e le concessioni di servizi; vi contrapponeva quindi una diversa ricostruzione, concludendo, ai sensi del combinato disposto dell’art. 1, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 95, comma 3, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, per la legittimità della possibilità, in una concessione mista, dell’affidamento a terzi (nel rispetto delle condizioni del Codice dei contratti pubblici) degli appalti strumentali alla gestione del servizio prevalente; riteneva quindi la fondatezza del ricorso e annullava la delibera impugnata; compensava tra le parti le spese del giudizio, fatto salvo il contributo unificato, posto a carico di ANAC.

L’Autorità ha impugnato la predetta sentenza. Nel concludere per il suo annullamento, ha dedotto con un unico motivo: violazione e falsa applicazione degli artt.1, 28, 83, 105, 174, 164 e 177 del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 95 del d.P.R. 207/2010; erronea ricostruzione dei fatti; vizio di motivazione.

Il Comune di Grosseto si è costituito in resistenza. Sostenuta la correttezza della lex specialis e delle conclusioni della sentenza appellata, e rappresentato di aver sottoscritto il contratto con l’aggiudicataria il 20 maggio 2021, ha domandato la reiezione dell’appello.

Parimenti costituite in giudizio, Virtus Buonconvento ha aderito alle prospettazioni di ANAC, Olimpic Nuoto a quelle dell’Amministrazione comunale.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 23 settembre 2021.

DIRITTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione prima) con sentenza n. 10997/2020, definendo l’impugnativa proposta dal Comune di Grosseto avverso il parere di precontenzioso ANAC di cui alla delibera n. 1053/2017, ne ha ritenuto l’illegittimità, sostenendo che, contrariamente all’avviso manifestato dall’Autorità, nell’ambito dell’affidamento di una concessione mista di lavori e di servizi con prevalenza di questi ultimi, la lex specialis può prevedere che l’operatore economico in possesso dei requisiti richiesti per lo svolgimento del servizio si qualifichi dichiarando di appaltare interamente i lavori a terzi nel rispetto delle norme del Codice dei contratti pubblici .

2. ANAC ha appellato la sentenza sostenendo l’erroneità del relativo percorso argomentativo sotto vari profili.

3. Va quindi immediatamente osservato che il primo giudice:

- ha affermato l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 95, comma 3, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» , il quale, stabilendo che “ Se il concessionario non esegue direttamente i lavori oggetto della concessione, deve essere in possesso esclusivamente degli ulteriori requisiti di cui al comma 1, lettere a), b), c) e d) ”, riconosce al concessionario di lavori pubblici, in possesso dei requisiti per la gestione del servizio, la possibilità di non eseguire in proprio i lavori;

- ha superato il fatto che il predetto art. 95 si riferisce espressamente alle concessioni di lavori e non alle concessioni di servizi o miste quale quella di specie, imputando la carenza alle norme europee di cui l’articolo costituisce promanazione (direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), allo stato superate dalla direttiva 2014/23/UE, che regola unitariamente le concessioni di lavori e di servizi o miste;

- ha sostenuto che l’opposta interpretazione prescelta da ANAC conduce a una illogica discriminazione tra concessioni di lavori e concessioni di servizi o miste, in quanto solo le prime beneficerebbero della ratio pro-concorrenziale che informa la previsione;

- ha ritenuto che la circostanza che la legge di gara si sia riferita all’art. 83, comma 1, lett. c), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici , e non abbia richiamato i requisiti di cui al comma 1 del ridetto art. 95 non implicasse la volontà di escludere l’applicazione della norma regolamentare, trattandosi piuttosto di una scelta dipendente dal ridotto valore dell’esecuzione di lavori nell’ambito dell’intero affidamento;

- ha ritenuto che l’art. 28, comma 1, del Codice (“ L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto ”), non escludendo in astratto che i requisiti di qualificazione per i lavori possano rinvenirsi in capo all’aggiudicatario per effetto dell’affidamento a terzi con le forme dell’evidenza pubblica delle relative attività, non sia ostativo all’applicazione dell’art. 95;

- ha osservato come, del resto, l’art. 1, comma 2, lett. d) del Codice (che assoggetta alle sue norme i “ lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice ”) sia atto a ricomprendere anche l’ipotesi qui in esame, in cui il concessionario intende affidare a terzi i lavori della concessione