Pubblicato il 06/07/2020

N. 04316/2020REG.PROV.COLL.

N. 01550/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1550 del 2020, proposto da
Ritonnaro Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Pato s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato L L, con domicilio eletto presso lo studio A. Placidi s.r.l., in Roma, via Tortolini 30;

contro

Consorzio Stabile Idra Building società consortile a r.l. e Consorzio Stabile VI Building società consortile a r.l., in persona dei rispettivi presidenti del consiglio d’amministrazione e legali rappresentanti pro tempore , in proprio e nelle rispettive qualità di capogruppo mandatario del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con le mandanti Anese s.r.l., CPL Concordia soc. coop. e Cogeis s.p.a., e di affittuario d’azienda comprendente la medesima posizione di mandatario, entrambi rappresentanti e difesi dagli avvocati Stefania Lago, Nicola Creuso e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Confalonieri 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione Prima) 13 gennaio 2020, n. 39, resa tra le parti, la procedura ristretta indetta dalla Viacqua s.p.a. per l’« esecuzione di tutti i lavori, le somministrazioni e le prestazioni occorrenti per la sostituzione dell’adduttrice Campo Pozzi Moracchino - Centrale di Via Trento, Comune di Vicenza »;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale del Consorzio Stabile Idra Building società consortile a r.l. e del Consorzio Stabile VI Building società consortile a r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Viacqua s.p.a.;

Vista l’ordinanza cautelare della Sezione del 24 aprile 2020, n. 2284;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 4 giugno 2020, tenutasi con le modalità previste dall’art. 84, commi 5 e 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27), il consigliere Fabio Franconiero;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Ritonnaro Costruzioni s.r.l., aggiudicataria in raggruppamento temporaneo di imprese con la mandante Pato s.r.l. della procedura ristretta per l’affidamento in appalto di tutti i lavori, le somministrazioni e le prestazioni occorrenti per la sostituzione della condotta di adduzione per uso potabile di collegamento tra il campo pozzi Moracchino e la centrale di viale Trento, nel Comune di Vicenza, di cui al bando di gara dell’ente gestore Viacqua s.p.a. pubblicato l’8 agosto 2018, propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto in epigrafe, di annullamento dell’aggiudicazione disposta in loro favore (con provvedimento comunicato il 28 giugno 2019), su ricorso, integrato da motivi aggiunti, del secondo classificato Consorzio Stabile Idra Building società consortile a r.l.

2. Per la sentenza il raggruppamento temporaneo aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, per non avere dichiarato nel documento di gara unico europeo (DGUE) il rinvio a giudizio del proprio amministratore per fatti commessi in relazione ad un precedente appalto pubblico di lavori, quale possibile grave illecito professionale valutabile dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (nella versione vigente ratione temporis , derivante dalle modifiche introdotte con il c.d. correttivo di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56), dacché doveva automaticamente ritenersi integrata la causa ostativa prevista dalla lett. f- bis ), della medesima disposizione; inoltre l’omissione dichiarativa non poteva essere superata dalla successiva valutazione di moralità e affidabilità compiuta da Viacqua ai fini della conferma dell’aggiudicazione (disposta con provvedimento del 27 settembre 2019, n. 136) in ordine a tale rinvio a giudizio.

3. Nel loro appello queste ultime contestano le statuizioni così sintetizzate e ripropongono le censure del loro ricorso incidentale di primo grado.

4. Si sono costituiti rispettivamente in resistenza ed in adesione all’appello, da un lato, il Consorzio stabile Idra Building e l’affittuario del ramo d’azienda comprendente la commessa in contestazione, Consorzio stabile VI Building, e l’ente aggiudicatore Viacqua dall’altro.

5. I Consorzi Idra Building e VI Building hanno inoltre proposto appello incidentale, con cui hanno impugnato la sentenza di primo grado nella parte in cui hanno respinto gli ulteriori motivi di ricorso del primo.

6. Con successive memorie le parti appellanti principale e incidentale hanno riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm. i motivi di impugnazione e le eccezioni non esaminate in primo grado.

DIRITTO

1. Con il primo motivo del proprio appello principale la Ritonnaro Costruzioni censura la statuizione di accoglimento del ricorso principale del Consorzio stabile Idra Building relativamente alla causa di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. f- bis ), d.lgs. n. 50 del 2016, per omesso rilievo della sua inammissibilità ai sensi dell’(allora vigente) art. 120, comma 2- bis , cod. proc. amm., derivante dall’inutile decorso del termine per impugnare la propria ammissione alla gara all’esito della verifica dei requisiti di partecipazione, disposta con provvedimento di Viacqua pubblicato ai sensi dell’art. 29 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016 in data 7 gennaio 2019 e contestualmente comunicato individualmente ai concorrenti.

2. Con il secondo motivo del proprio appello principale la Ritonnaro Costruzioni contesta nel merito l’ipotesi della falsa dichiarazione ex art. 80, comma 5, lett. f- bis ), del codice dei contratti pubblici ritenuta dalla sentenza di primo grado. Per l’aggiudicataria i rinvii a giudizio non sarebbero inclusi negli obblighi dichiarativi a carico dei partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici per la valutazione della loro affidabilità professionale ai sensi della lettera c) del medesimo art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016; aggiunge la medesima società che tali provvedimenti del giudice penale « non contengono alcun accertamento di responsabilità in danno degli imputati per i fatti contestati » e non sono inclusi nell’ambito dei fatti da dichiarare nelle linee-guida emanate in materia dall’ANAC (linee guida 6 del 2016). Per la Ritonnaro Costruzioni l’estensione indiscriminata degli obblighi dichiarativi in sede di gare pubbliche sarebbe infine contraria ai principi di diritto euro-unitario in materia.

3. Con il terzo motivo è censurata l’equiparazione ritenuta in sentenza tra il caso dell’omessa dichiarazione, nel quale assume debba essere ricondotto il fatto in contestazione, e quello della falsità dichiarativa; ed inoltre l’automatismo espulsivo derivante dall’applicazione di quest’ultima ipotesi, per giunta malgrado la successiva valutazione dell’affidabilità professionale svolta da Viacqua una volta conosciuto il rinvio a giudizio del proprio amministratore (con il citato provvedimento del 27 settembre 2019, n. 136), rispetto al quale la sentenza avrebbe operato una sostituzione in valutazioni discrezionali dell’ente aggiudicatore.

4. Le censure così sintetizzate sono fondate.

5. Il motivo poi accolto dalla sentenza di primo grado avrebbe innanzitutto dovuto essere dichiarato inammissibile.

6. La Viacqua ha pubblicato il provvedimento di ammissione alla gara degli operatori economici - i due parti del presente giudizio - « a seguito dalla disamina della documentazione amministrativa » e « delle integrazioni pervenute », oltre che dell’approvazione dell’operato del seggio di gara da parte dell’« organo competente » dell’ente aggiudicatore. Come deduce l’appellante principale Ritonnaro Costruzioni, senza che sul punto vi siano contestazioni, il provvedimento è stato pubblicato il 7 gennaio 2019 ed è stato comunicato in forma individuale al concorrente ammesso. Solo “a valle” dell’aggiudicazione, disposta con provvedimento comunicato il 28 giugno 2019, e dell’accesso agli atti di gara il Consorzio stabile Idra Building ha censurato l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria. E ciò – va sottolineato – benché il rinvio a giudizio dell’amministratore delegato fosse noto già al momento dell’ammissione, come si desume dal fatto che notizia di tale rinvio a giudizio fosse stata acquisita del Consorzio Idra Building sulla base di articoli di stampa (prodotti in allegato al ricorso di primo grado) risalenti al 2017 e 2018.

7. Al momento della pubblicazione e comunicazione del provvedimento di ammissione quest’ultimo era dunque a conoscenza dell’atto lesivo, autonomamente impugnabile nel vigore dell’ora abrogato art. 120, comma 2- bis , cod. proc. amm., e di una sua ragione di illegittimità. Tanto sarebbe stato sufficiente per proporre ricorso ai sensi della disposizione da ultimo citata, anche nell’interpretazione che ne ha dato la Corte di giustizia, con l’ordinanza del 14 febbraio 2019 (causa C-54/18; Cooperativa Animazione Valdocco ), secondo cui il rito speciale in questione è conforme al diritto euro-unitario sugli