N. 00746/2013REG.PROV.COLL.

N. 06419/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6419 del 2007, proposto da:
P B, rappresentato e difeso dall'avv. P M, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello n. 55;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Foggia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. G D, con domicilio eletto presso Federica Sordini in Roma, via Tina Modotti n. 90;

nei confronti di

Commissario Straordinario della Azienda Sanitaria Loc. Foggia, Ausl Fg/3

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, n. 2299 dell’8 giugno 2006, resa tra le parti, concernente la richiesta di differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2013 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti gli avvocati P M e G D;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il dr. Bruno P, all’epoca Vice Direttore sanitario di ruolo presso gli Ospedali Riuniti di Foggia, aveva chiesto al T.A.R. per la Puglia, Sede di Bari, l’accertamento del suo diritto a percepire le differenze retributive per le superiori mansioni di Direttore Sanitario che sosteneva di avere svolto a far tempo dal 4 febbraio 1993.

2.- Il T.A.R. di Bari, con sentenza della Sezione I, n. 2299 dell’8 giugno 2006, ha respinto il ricorso. In particolare il T.A.R. ha affermato:

- che l’A.u.s.l. FG/3, unica amministrazione intimata in giudizio, risultava carente di legittimazione passiva per la pretesa azionata per il periodo dal 16/2/1993 al 31/12/1994 e per quello successivo all’aprile 1997, perché la legittimazione sarebbe spettata, per il primo periodo, alla Gestione stralcio della soppressa USL FG/8 e, per il secondo periodo, agli OO.RR. di Foggia dove il ricorrente prestava servizio;

- che, per il periodo 1/1/95-31/3/1997, la pretesa era infondata «in quanto del tutto sprovvista di prova in ordine ai requisiti richiesti dalla costante giurisprudenza per il riconoscimento del trattamento economico corrispondente all’esercizio di mansioni superiori».

3.- Il dr. Bruno P ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea.

Per i periodi per i quali il T.A.R. ha affermato il difetto di legittimazione della intimata A.u.s.l. FG/3, il dr. P ha sostenuto: che doveva ritenersi corretta (e sufficiente) la notifica del ricorso da lui effettuata;
che all’epoca della proposizione del suo ricorso era ancora controversa la questione riguardante l’individuazione processuale del soggetto chiamato a rispondere delle attività delle soppresse USL;
che il T.A.R., in relazione a tale circostanza, avrebbe dovuto concedere l’errore scusabile.

Per quanto riguarda invece l’affermata carenza di prova sulle sue richieste, l’appellante ha sostenuto che nel ricorso erano stati indicati gli atti sulla base dei quali gli erano state conferite le mansioni superiori ed era stato indicato anche il provvedimento dal quale si evinceva la disponibilità, in pianta organica, del posto di direttore sanitario. Secondo l’appellante, erroneamente quindi il T.A,R. non ha considerato che, nel processo amministrativo, il principio dispositivo in tema di prove è mitigato dal cd. “metodo acquisitivo” in base al quale grava sulla parte privata non già l’onere della prova bensì l’onere di fornire un principio di prova. In conseguenza, nella fattispecie, doveva essere l’amministrazione a depositare gli atti richiamati e comunque doveva essere il T.A.R. a disporne l’acquisizione.

4.- La Sezione ritiene di dover preliminarmente esaminare la questione riguardante l’affermata mancanza di prova (nel ricorso di primo grado) dei requisiti richiesti dalla giurisprudenza per il riconoscimento del trattamento economico corrispondente all’esercizio di mansioni superiori.

5.- Al riguardo si deve ricordare che, ai sensi dell’art. 64, comma 1, del c.p.a., «spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni».

Tale disposizione costituisce l’applicazione, (anche) nel giudizio amministrativo, del principio (pacifico anche prima della emanazione del codice della giustizia amministrativa) dell'onere della prova, sancito dall'art. 2697 c.c.

5.1.- Considerato peraltro che non sempre risulta agevole (soprattutto per la parte privata) fornire la prova che può essere acquisita da documentazione in possesso dell’amministrazione, il citato comma 1 dell’art. 64 fa espresso riferimento alla “disponibilità” della prova.

Si è quindi affermato che in tutti i casi in cui la parte non può fornire la prova delle proprie affermazioni, perché i relativi atti sono in possesso dell’amministrazione, è sufficiente che la stessa fornisca un “principio di prova”. In tal caso sarà la stessa amministrazione a dover depositare gli atti necessari per la decisione o sarà il giudice a disporne l’acquisizione attraverso una ordinanza istruttoria.

Si fa uso largo uso di tale principio, ad esempio, in materia elettorale proprio perché gli atti del relativo procedimento non sono nella disponibilità delle parti.

5.2.- In ogni caso nessun accertamento può essere disposto a suffragio di una tesi difensiva ove la parte interessata non abbia fornito quanto meno un principio di prova. In conseguenza i poteri di accertamento del giudice amministrativo possono essere esercitati solo su sollecitazione delle parti, o in caso di ravvisata incompletezza dell'istruttoria, ma non in caso di totale mancanza dell'istruttoria stessa (Consiglio di Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2315).

6.- Nella fattispecie il dr. Bruno P aveva presentato, in primo grado, un ricorso non solo piuttosto conciso ma anche del tutto privo di elementi probatori, se si eccettua il richiamo ad alcune delibere con le quali l’interessato sosteneva di essere stato incaricato di svolgere le superiori funzioni di Direttore sanitario.

Correttamente il T.A.R. ha quindi ritenuto la sua pretesa infondata perché del tutto sprovvista di prova in ordine ai requisiti richiesti dalla giurisprudenza per il riconoscimento del trattamento economico corrispondente all’esercizio di mansioni superiori.

6.1.- Né si può ritenere che il solo richiamo delle suddette delibere potesse ritenersi sufficiente, anche solo come principio di prova, e quindi utile per una attività istruttoria, considerato che tali delibere avrebbero dovuto (presumibilmente) essere nella disponibilità dell’interessato che aveva quindi l’onere di depositarle per consentire al T.A.R. di valutare se effettivamente, in esecuzione delle stesse, aveva svolto mansioni superiori su un posto vacante (con atti provenienti dall’organo dell’amministrazione competente anche ai fini della autorizzazione della relativa spesa).

6.2.- Peraltro il dr. P non ha prodotto tali atti nemmeno in appello né ha provato che gli stessi non erano stati (all’epoca e successivamente) a lui rilasciati dall’amministrazione, nemmeno dopo richieste di accesso.

7.- Il motivo risulta quindi infondato e deve essere respinto.

Considerato che la questione esaminata è decisiva ed assorbente non risulta necessario esaminare l’ulteriore questione riguardante il vizio di notificazione.

8.- In conclusione l’appello deve essere respinto e la sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, n. 2299 dell’8 giugno 2006 deve essere confermata.

Considerato anche il tempo trascorso dall’inizio del giudizio, si ritiene di dover comunque disporre la compensazione integrale fra le parti delle spese del doppio grado.