Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2021-10-18, n. 202106971

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Sul provvedimento

Citazione :
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2021-10-18, n. 202106971
Giurisdizione : Consiglio di Stato
Numero : 202106971
Data del deposito : 18 ottobre 2021
Fonte ufficiale :

Testo completo

Pubblicato il 18/10/2021

N. 06971/2021REG.PROV.COLL.

N. 03139/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3139 del 2019, proposto da
Made in Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giannalberto Mazzei, Rosaria Arancio e Francesco Piron, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Piron in Roma, via G. Cuboni, n. 12;



contro

Arera - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;



nei confronti

NA-Rete Elettrica Nazionale S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Zoppini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza di Spagna, n. 15;



per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia n. 403/2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2021 il Cons. Giordano Lamberti;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.



FATTO e DIRITTO

1 - La società appellante opera nel mercato dell’energia elettrica, svolge prevalentemente attività di compravendita all’ingrosso di energia e ha acquisito la qualifica di Utente del dispacciamento in prelievo, sottoscrivendo con NA un contratto per il servizio di dispacciamento in prelievo.

2 – La stessa ha impugnato avanti il T.A.R. per la Lombardia i provvedimenti prescrittivi adottati nell’ambito del procedimento avviato con la Delibera del 24 giugno 2016, n. 342/2016/E/eel, con i quali l’Autorità ha ordinato alla Società la restituzione degli importi, asseritamente corrispondenti all’indebito beneficio conseguito tramite condotte non diligenti.

3 – Il T.A.R. per la Lombardia ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti.

Avverso tale sentenza ha proposto appello la società ricorrente in primo grado, riproponendo le censure dedotte in primo grado e contestando la decisione del T.A.R. laddove ha sostenuto che:

a) l’ARERA ha legittimamente esercitato i poteri prescrittivi nei confronti della Società appellante ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. d), della L. 481/95 che le consente di ordinare al “ soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lettera g), l'obbligo di corrispondere un indennizzo ”;

b) la vicenda oggetto del procedimento prescrittivo non avrebbe valenza esclusivamente civilistica, poiché le regole del servizio di dispacciamento definirebbero il contenuto dei contratti in senso conforme alle esigenze del mercato, di cui il provvedimento del regolatore si fa interprete e garante anche attraverso gli interventi di riequilibrio in fase di esecuzione di tali contratti;

c) il riferimento della prescrizione ad un periodo temporale (gennaio – luglio 2016) antecedente alla stessa non trasforma tali provvedimenti in atti retroattivi, trattandosi di accertamento della violazione di una regola già esistente nel sistema;

d) l’attività di programmazione non diligente delle società interessate dalla delibera, tra cui la appellante, comporta un incremento del corrispettivo uplift a carico della collettività.

4 – Deve darsi atto che, in casi analoghi, la Sezione ha disposto un’apposita verificazione, avente ad oggetto le medesime questioni dedotte dalla società appellante nel presente giudizio (in particolare con le ordinanze della Sezione nn. 5361, 5362, 7123 e 7126 del 2019, è stata disposta una verificazione, in merito ai seguenti quesiti: “ a) quale sia in dettaglio il funzionamento del MGP dell’energia elettrica di cui in motivazione nel caso in cui venga applicato il disposto dell’art. 14 commi 2 e 4 della delibera 111/06 dell’Autorità di cui in motivazione e quale sia la ragione economica precisa di questo disposto; b) quali siano i flussi finanziari che ne conseguono; c) chi sopporti il relativo costo, ovvero se esso rimanga a carico di chi fa il pagamento o venga traslato, e in quale misura, sugli altri soggetti del mercato ovvero sui consumatori finali, ovvero sul corrispettivo uplift, previa esatta definizione economica di quest’ultimo; e) alla luce di quanto spiegato, quali flussi finanziari e quale ripartizione di costi conseguente si siano determinati negli episodi di asserita programmazione non diligente che hanno portato ad emanare il provvedimento per cui è causa; f) ove la risposta a qualcuno dei quesiti non sia possibile, ne spieghi le ragioni; il tutto aggiungendo quanto ritenga utile a fini di giustizia ”).

L’appellante ha prodotto copia della relazione depositata dal verificatore nei predetti giudizi, chiedendone l’utilizzo anche nel caso in esame, sulla scorta della giurisprudenza della Sezione (sull’utilizzabilità degli esiti della relazione di verificazione in giudizi analoghi e connessi, come la presente controversia, la Sezione, con la sentenza n. 6488/2020, ha rappresentato che “ i relativi approfondimenti costituiscono bagaglio istruttorio e conoscitivo della sezione, in ordine alle regole di funzionamento del sistema in questione e del complesso e delicato potere esercitato dall’Autorità di regolazione ” e, con la sentenza n. 6488/2020, ha ulteriormente precisato che “ una volta acquisito il bagaglio conoscitivo necessario per l’interpretazione del provvedimento impugnato tramite la citata serie di verificazioni…la sentenza può essere emessa anche senza passare attraverso l’acquisizione della prova atipica ma facendo riferimento unicamente alle statuizioni appena ricordate, che sono ormai patrimonio comune della Sezione e danno vita ad un orientamento a cui ben si può dare continuità ”).

Dal momento che la relazione del verificatore è stata depositata anche nel presente giudizio e, dunque, sottoposta al contraddittorio delle parti, il ricorso in esame può essere deciso, tenendo conto degli esiti della verificazione ed uniformandosi all’orientamento già espresso della Sezione in riferimento al contenzioso in esame.

5 – Quanto al merito dell’appello, come anticipato, le questioni oggetto di giudizio sono state già affrontate e definite dalla Sezione in numerosi precedenti, ( ex multis , Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4385/2020, n. 4322/2020, n. 2045/2019 e n. 1586/2019), le cui argomentazioni e conclusioni - da intendersi richiamate anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a. – risultano idonee a fondare l’accoglimento dell’appello nei termini di seguito esposti.

Tanto precisato, in via preliminare, risulta utile richiamare, così come delineato dai precedenti della Sezione citati (ai quali si rimanda per una più completa disamina), la struttura e la funzione del servizio pubblico di dispacciamento, disciplinato dall’Autorità nell’esercizio delle funzioni attribuitele dall’art. 2, comma 12, lettera h), della legge 14 novembre 1995, n. 481, ed ora anche dall’art. 42, comma 1, lettera b), del d.lgs. 1 giugno 2011, n. 93 - con la deliberazione 9 luglio 2006 n. 111/06, attuativa delle previsioni degli artt. 3 e 5 del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79.

La ragione d’essere di tale servizio risiede nel dato fisico per cui l’energia elettrica non può essere, in linea di principio, immagazzinata al pari di altri beni di valore economico, ma deve essere necessariamente prodotta e consumata nel momento in cui l’utente finale la richiede. L’attività di dispacciamento ha quindi la funzione di assicurare, in ogni momento, l’equilibrio fra produzione e consumo di energia elettrica, garantendo la sicurezza e continuità di fornitura di elettricità, ovvero evitando gli sprechi, che conseguirebbero ad una superproduzione rispetto al consumo, e i distacchi, ovvero i blackout che conseguirebbero ad un sovra-consumo rispetto alla produzione.

In tale contesto si inserisce il mercato del servizio di dispacciamento (MSD), a cui sono ammessi solo gli operatori a ciò specificamente abilitati, titolari di impianti denominati “ unità di produzione o di consumo ”, i quali si obbligano a immettere e/o a prelevare energia elettrica secondo le disposizioni impartite dal gestore della rete. In tal mercato, diversamente dal mercato dell’energia elettrica all’ingrosso, la domanda è espressa dal solo gestore della rete (e non dagli utenti del dispacciamento) ed è una domanda rigida (rispetto al prezzo) per ciascuna delle risorse necessarie a garantire la sicurezza del sistema ossia delle risorse necessarie ad assicurare il continuo equilibrio di prelievi ed immissioni sulla rete nel rispetto dei vincoli fisici del sistema.

Nell’ambito del MSD, si distinguono una fase ex ante , in cui il gestore acquista l’energia necessaria all’equilibrio del sistema basandosi su una previsione a breve termine, e una fase di bilanciamento (MB), in cui il gestore agisce in tempo reale. La valorizzazione dell’energia elettrica che si forma nel mercato dei servizi di dispacciamento è spesso sensibilmente più elevata dei prezzi ordinari. La differenza fra i prezzi dell’energia nel MSD e i prezzi dell’energia nelle contrattazioni precedenti effettuate nel MGP può quindi incentivare i comportamenti opportunistici dei titolari di unità di consumo, utenti del dispacciamento non abilitati al MSD, che, sovradimensionando sistematicamente la propria previsione di prelievo, intendano appropriarsi in tal modo del sopraprezzo. Quest’ultimo costituisce peraltro un costo addizionale che confluisce

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