Pubblicato il 08/02/2024

N. 01307/2024REG.PROV.COLL.

N. 05660/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5660 del 2023, proposto da
Legnotek S.B. s.r.l. in proprio e quale mandataria del RTI costituendo con Insel S.p.A. e Iron e Steel s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 93382095D8, rappresentata e difesa dagli avvocati L M P a F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio L M P in Roma, piazza Paganica, n.13;

contro

Comune di Altopascio, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Toscano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Lucca, in persona del Presidente pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti

Ministero dell'Istruzione e del Merito, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Travex s.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Formica, Alessandro Bovari e Alessio Tomassucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 522/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Altopascio, del Ministero dell'Istruzione e del Merito e di Travex s.r.l. Unipersonale;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2023 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Petrone, Cernuto, e Pignatiello, in delega dell'avvocato Toscano, e l’avvocato Formica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Travex s.r.l. unipersonale proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana avverso tutti gli atti che avevano portato all’aggiudicazione al RTI costituendo, con a capo la Legnotek S.B. s.r.l., della procedura di gara avente ad oggetto la realizzazione, finanziata con risorse P.N.R.R., della nuova scuola secondaria di I grado in via F. D’Assisi nel Comune di Altopascio, impugnando anche il rigetto dell’istanza di annullamento in sede di autotutela presentata alla Stazione appaltante.

La ricorrente lamentava la mancata esclusione dalla procedura dell’aggiudicataria, che non aveva presentato in allegato all’offerta, in violazione della specifica previsione di cui all’art. 16 lett. b) del disciplinare di gara, il computo metrico relativo a tutte e tre le migliorie progettuali offerte, ma solo l’elaborato relativo ad una delle tre migliorie;
la circostanza aveva costituito oggetto di un procedimento di esclusione instaurato dal RUP in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, ma poi archiviato sulla base della rilevazione di un errore dell’incaricata nel caricamento dell’offerta, la quale aveva caricato un file sbagliato in luogo del file predisposto con il computo metrico corretto, e dell’ammissione del RTI con a capo la controinteressata, in sede di soccorso procedimentale, alla presentazione di un nuovo computo metrico corretto e riferito a tutte e tre le migliorie.

2. Il T.A.R. per il Lazio, con la sentenza n. 522 del 2023, accoglieva il ricorso, disponendo l’annullamento degli atti impugnati e l’obbligo della Stazione appaltante di escludere dalla procedura il RTI con a capo la società Legnotek S.B. s.r.l., sulla base del rilievo che l’art. 16, lett b) del disciplinare di gara prevedeva l’obbligo, per l’operatore economico partecipante alla gara, di presentare il computo metrico estimativo delle migliorie offerte nella propria offerta tecnica, con le precisazioni relative al fatto che si trattava di documento che ‘ pur non rientrando all’interno della contabilità di cantiere poiché le migliorie sono offerte a titolo gratuito, servirà al Comune per la costante verifica delle quantità e qualità delle opere realizzate ’ e di obbligo di allegazione da ritenersi ‘ sempre obbligatorio ’. Secondo il Collegio di prima istanza, trattandosi di una parte costitutiva dell’offerta del concorrente, si trattava di una grave carenza nella formulazione dell’offerta che non poteva costituire oggetto, ad alcun titolo, di soccorso e neppure del c.d. soccorso procedimentale.

3. La Legnotek S.B. s.r.l. appella la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma e denunciando: “ I. Error in iudicando nella parte in cui il Giudice di prime cure ha ritenuto che l’obbligo di allegazione del computo metrico estimativo delle migliorie completo fosse previsto a pena di esclusione. Error in iudicando nella parte in cui il T.A.R. Toscana ha ritenuto irrilevante il giudizio di sufficienza della documentazione allegata dal RTI Legnotek espresso dalla stazione appaltante. Travisamento degli atti di gara e omesso esame della documentazione prodotta dal RTI Legnotek;
II. Error in iudicando nella parte in cui la sentenza ha rigettato il ricorso incidentale per carenza di interesse”.

L’appellante deduce che dall’accoglimento del primo motivo di appello discenderebbe la necessità di riproporre le ulteriori censure prospettate con il ricorso incidentale nel giudizio di primo grado, ossia il secondo, il terzo e il quarto motivo della predetta impugnazione, in quanto le stesse determinerebbero una penalizzazione dell’offerta di Travex, così fondando l’eccezione di mancato superamento della prova di resistenza e dunque di inammissibilità dell’intero ricorso introduttivo.

4. La società Travex s.r.l. unipersonale si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto dell’appello.

5. Il Comune di Altopascio si è costituito in giudizio al solo fine di ottenere una anticipazione dell’udienza di trattazione dell’udienza, trattandosi di un appalto finanziato con fondi PNRR.

6. Il Ministero dell’Istruzione e del Merito si è costituito a norma dell’art. 55, settimo comma, del d.lgs. n. 104 del 2010.

7. Legnotek S.B. s.r.l. e Travex s.r.l. unipersonale, con successive memorie, hanno articolato in maniera più approfondita le proprie difese.

8. Questa Sezione, con ordinanza n. 2894 del 2023, ha accolto la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale proposta in via incidentale dalla parte appellante.

9. All’udienza del 12 dicembre 2023, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

10. Con il primo mezzo, si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il ricorso introduttivo proposto dalla Travex s.r.l. unipersonale (in seguito anche solo Travex) sulla base dell’assorbente rilievo che l’allegazione del computo metrico estimativo (in seguito anche solo CME) delle migliorie sia previsto a pena di esclusione dalla lex specialis , e ciò a prescindere dal contenuto letterale degli atti di gara laddove, invece, la sanzione espulsiva non risulterebbe espressamente comminata. L’appellante deduce di avere rappresentato che dalle previsioni della stessa lex specialis risulterebbe chiaro che la funzione del CME delle migliorie sia quella di consentire la costante verifica delle quantità e qualità delle opere realizzate, tanto che l’allegato al Disciplinare ne rinvia la produzione al momento della sottoscrizione del contratto, chiarendo in modo definitivo la sua collocazione in fase esecutiva. Secondo quanto dispone l’art. 16 b) del disciplinare, sarebbe evidente che la scelta della lex specialis è quella di funzionalizzare il CME alla verifica in sede esecutiva dei lavori concernenti le migliorie.

Legnotek S.B. s.r.l. precisa che, anche nell’ipotesi in cui si ritenesse la produzione del CME tra gli strumenti a disposizione del RUP per condurre la verifica di anomalia dell’offerta, lo stesso CME non poteva essere previsto a pena di esclusione, in quanto, ai sensi dell’art. 97, comma 6, d.lgs. 50/2016, il RUP, nell’ambito del procedimento di verifica, avrebbe potuto chiedere ogni delucidazione in merito alla sostenibilità dei costi delle migliorie da effettuarsi in sede esecutiva.

Pertanto, la successiva produzione del CME originario e completo è stata certamente possibile ai fini del giudizio sintetico e complessivo sull’affidabilità dell’offerta, sicchè va censurato l’assunto sostenuto dal Tribunale amministrativo adito secondo cui “ trattandosi di una parte costitutiva dell’offerta del concorrente, si trattava pertanto di grave carenza di formulazione dell’offerta che non poteva costituire oggetto, ad alcun titolo, di soccorso…e neanche del c.d. soccorso procedimentale ”.

L’originaria allegazione del CME delle migliorie, benchè incompleta, avrebbe consentito comunque alla Stazione appaltante di valutare l’offerta, con la conseguenza che tale allegazione non può essere ritenuta a pena di esclusione.

L’esponente lamenta che il Collegio di prima istanza non avrebbe valutato il contenuto del suddetto CME, e quindi non avrebbe accertato l’errore nella trasmissione dei file , ciò in quanto, da una piana lettura degli allegati alle osservazioni procedimentali, è agevole verificare che entrambi i file erano stati firmati digitalmente in epoca antecedente la scadenza del termine della domanda di partecipazione e che quello allegato in gara era una versione parziale del secondo, ossia quello prodotto nel procedimento, poi archiviato, di esclusione. Pertanto, in nessun caso si può qualificare il CME prodotto con le giustificazioni del 3.3.2023 quale documento ‘nuovo’, essendo lo stesso pacificamente formato in epoca antecedente alla partecipazione alla gara.

11. Il motivo è fondato.

Va in primo luogo precisato che dalle emergenze processuali appare evidente che il computo metrico estimativo delle migliorie, stante la gratuità, non poteva costituire, un elemento essenziale per l’ammissibilità e validità dell’offerta, dovendosi considerare un semplice allegato all’offerta economica.

Non è contestato, infatti, che l’incompletezza del CME sia venuta in rilievo solo in sede di verifica dell’offerta economica, ciò in quanto la Legnotek S.B. s.r.l. aveva depositato in gara un CME delle migliorie abbastanza completo ma carente di alcune di quelle offerte. Tale circostanza ha indotto il RUP, incaricato del controllo dell’anomalia dell’offerta, a chiedere contezza della parziale carenza del CME che ‘ pur non rientrando all’interno della contabilità di cantiere perché le migliorie sono offerte a titolo gratuito, servirà al Comune per la costante verifica della quantità e qualità delle opere realizzate ’.

11.1. In virtù del principio della tassatività delle clausole di esclusione e in mancanza di una apposita clausola della legge di gara che prevedesse espressamente l’esclusione, l’eventuale imprecisa, irregolare, incompleta redazione degli atti in questione non avrebbe mai potuto determinare l’estromissione del concorrente, ma, al più, incidere eventualmente sulla valutazione dell’offerta e dare luogo, come in concreto è stato fatto, ad una richiesta di chiarimenti da parte della Stazione appaltante.

11.2. Orbene, la questione centrale su cui si incentra la difesa dell’appellata Travex, sostanzialmente condivisa dal T.A.R., si fonda sulle seguenti argomentazioni: a) il computo metrico estimativo prodotto in sede di soccorso procedimentale ex post sarebbe del tutto nuovo rispetto a quello prodotto in gara;
b) il file successivamente allegato dalla Legnotek sarebbe nuovo in quanto non dotato di marcatura temporale, dovendo quindi trovare applicazione il criterio dell’autoresponsabilità;
c) la sua mancanza sarebbe emersa solo in sede di controllo dell’anomalia dell’offerta, pur trattandosi di un documento che rilevava ai fini della permanenza in gara dell’appellante e che non sarebbe servito per comprovare la congruità dell’offerta;
d) l’uso dell’avverbio ‘ obbligatoriamente ’ riferito al computo metrico da parte dell’art. 16 del disciplinare sarebbe da solo sufficiente a ritenerlo ‘ a pena di esclusione ’.

Tali asserzioni non sono condivisibili.

Dalla piana lettura dei due file , ossia quello depositato in gara e quello acquisito in sede di soccorso procedimentale, si rileva chiaramente che hanno quasi identico contenuto, con data e orari di sottoscrizione similari con qualche differenza di minuti tra loro. Hanno stesso titolo e formattazione, sicchè è verosimile che si sia trattato di un mero errore materiale nella trasmissione di upload dell’operatore addetto al caricamento dei documenti di gara. Quanto alle contestazioni riferite alla data certa del secondo CME, va rammentato che la legge di gara non prevede una marcatura temporale per la firma dei documenti e dello stesso CME, sicchè il momento della sottoscrizione con la firma digitale consente di dedurre presuntivamente, per i fini che qui rilevano, l’epoca della redazione del documento.

11.3. La produzione del CME delle migliorie, diversamente da quanto sostiene il Collegio di prima istanza, pur essendo obbligatoria, per come stabilito dall’art. 16, lett. b) del disciplinare, non può essere ritenuta a pena di esclusione. In mancanza di una prescrizione tassativa e con formulazione chiara, non essendo stato specificato ‘a pena di esclusione’ non può ritenersi un obbligo conformativo relativamente all’esclusione da parte della Stazione appaltante.

Né si può predicare che la successiva allegazione del documento, avvenuta su richiesta del RUP, in sede di soccorso procedimentale, possa avere apportato una modifica dell’offerta, oppure rappresentare, come sostiene il T.A.R., una nuova documentazione ‘ che non si risolva nella mera interpretazione della documentazione già depositata in sede di gara ’, ciò in ragione dell’evidenza dell’errore nella trasmissione del file e, soprattutto, del fatto che il primo documento depositato ha consentito comunque alla Stazione appaltante la valutazione dell’offerta, essendo descrittivo delle migliorie gratuitamente offerte, sebbene in maniera incompleta.

Una interpretazione, estremamente rigorosa della lex specialis , in fattispecie ove non è contestata la gratuità dell’offerta migliorativa, che non rientra neppure nella contabilità di cantiere, rappresenta un esito incompatibile con l’esigenza del favor partecipationis .

Deve aggiungersi che la soluzione raggiunta è in linea con gli indirizzi giurisprudenziali di questa Sezione in tema di tassatività delle clausole di esclusione, e in tema di soccorso procedimentale, a mente dei quali la stazione appaltante, per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, può attivare il soccorso procedimentale, e acquisire chiarimenti da parte del concorrente che non assumono carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentire l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità (Cons. Stato, sez. V, n. 290 del 2023).

11.4. In tal senso depone, diversamente da quanto sostenuto dal Collegio di prima istanza, l’obbligo, previsto dalla lex specialis di presentare il computo metrico delle migliorie in sede di sottoscrizione del contratto, stabilendo che :‘ L’appaltatore avrà altresì l’obbligo, in sede di contratto, di produrre a titolo gratuito la totalità degli elaborati esecutivi delle migliorie proposte ’, dovendosi da tanto desumere che il RUP, in sede di verifica di anomalia dell’offerta, certamente poteva chiedere ogni delucidazione in merito alle migliorie offerte dal concorrente.

12. In definitiva, va accolto il primo motivo di appello, da cui consegue l’improcedibilità del secondo mezzo per difetto di interesse, con il quale sono state riproposte nel presente giudizio le critiche prospettate con i motivi secondo, terzo e quarto del ricorso incidentale di primo grado relativi all’attribuzione del punteggio ed all’aumento del divario tra le due offerte.

Da tale statuizione consegue la riforma della sentenza impugnata e, per l’effetto, il rigetto del ricorso introduttivo proposto dalla società Travex s.r.l. unipersonale.

13. Le spese del doppio grado del giudizio seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo tra l’appellante e la società Travex s.r.l., mentre vanno interamente compensate, stante la difesa di stile, con il Ministero dell’Istruzione e del Merito e il Comune di Altopascio, e con la Provincia di Lucca.