Pubblicato il 29/11/2023

N. 10298/2023REG.PROV.COLL.

N. 02249/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2249 del 2023, proposto da
Comune di Girifalco, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

CELLNEX ITALIA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato S A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
WIND TRE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato G Storio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Calabria, in persona del Presidente della Giunta pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Paolo Falduto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Graziano Pungì, in Roma, via Sabotino n.12;
Amministrazione Provinciale di Catanzaro, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Roberta Chiarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) n. 02199/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di CELLNEX ITALIA S.p.A., WIND TRE S.p.A., della Regione Calabria e dell’Amministrazione Provinciale di Catanzaro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2023 il Cons. M P e uditi per le parti gli Avvocati presenti come da verbale;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso iscritto al n. 308/2022 R.R. CELLNEX ITALIA S.p.A. impugnava dinanzi al T per la Calabria il provvedimento del Comune di Girifalco recante « comunicazione per insussistenza di condizioni per il rilascio di un provvedimento conclusivo unico » adottato in esito all’istanza presentata (anche ad A.R.P.A. Calabria) il 23 settembre 2021 ai sensi dell’art. 87 del D. Lgs. n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche, di seguito Codice) ratione temporis vigente, per l’installazione, su una infrastruttura di proprietà, di una stazione radio base (SRB) di WIND TRE S.p.A..

Detto diniego veniva adottato adducendo:

- la violazione della fascia di rispetto cimiteriale;

- la violazione della distanza di 500 metri dal centro abitato prescritta dal Regolamento comunale n. 38/2021 per l’installazione e l’esercizio degli impianti di telecomunicazione per telefonia mobile;

- la presenza nelle immediate vicinanza di « punti sensibili » indicati nel « Campo sportivo (campo di calcio) e pala tenda dove si svolgono attività di aggregazione giovanile ».

Contestualmente veniva richiesto l’annullamento, ove necessario, del citato Regolamento comunale, del P.R.G. e del Regolamento edilizio, nonché, la declaratoria di accertamento del perfezionamento del titolo per silenzio assenso.

Il T, con sentenza n. 2199 del 5 dicembre del 5 dicembre 2022, estromessa dal giudizio la Provincia di Catanzaro e ritenuto ammissibile l’intervento di WIND, accoglieva il ricorso riconoscendo il fondamento della dedotta tardività dell’adozione del provvedimento impugnato sul rilievo che in ordine all’istanza presentata congiuntamente da CELLNEX e WIND si fosse perfezionato il silenzio assenso ex art. 87, comma 9, del Codice.

Il Comune impugnava la sentenza con appello depositato il 9 marzo 2023 deducendo:

1. « Error in procedendo: erroneità ed ingiustizia della sentenza nella parte in cui ha ritenuto “ammissibile” l’“atto di intervento ad adiuvandum” di Wind-Tre SpA. »;

2. « Error in iudicando: Erroneità ed ingiustizia della sentenza nella parte in cui ha ritenuto “non rispettato” il termine per la conclusione del procedimento e fondato il motivo del formarsi del “silenzio” »;

Contestualmente (punto 3 dell’appello) il Comune si esprimeva « sulla legittimità dei provvedimenti emessi dal Comune di Girifialco » affrontando il merito della questione controversa in giudizio, non affrontata dal T.

La Regione Calabria si costituiva in giudizio il 10 marzo 2023 eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva lamentando che la questione, già introdotta in primo grado, non veniva scrutinata dal T.

La Provincia di Catanzaro si costituiva in giudizio il 19 marzo 2023 eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva, già riconosciuto in primo grado.

CELLNEX e WIND si costituivano con memorie depositate, rispettivamente, il 24 e 27 marzo 2023 confutando le avverse censure e riproponendo le censure assorbite in primo grado.

Il Comune, in data 27 marzo 2023, depositava « brevi note » in vista della discussione cautelare.

All’esito della camera di consiglio del 30 marzo 2023, con ordinanza n. 1301/2023, veniva accolta l’istanza cautelare.

Comune e WIND depositavano memoria conclusionale, rispettivamente, il 17 e 20 ottobre 2023, replicando alle avverse deduzioni con memorie del 27 e 30 ottobre successivo.

All’esito della pubblica udienza del 23 novembre 2023, la causa veniva decisa.

Preliminarmente devono essere accolte le eccezioni sollevate dalla Regione Calabria e dalla Provincia di Catanzaro che, in quanto soggetti cui non sono riferibili gli atti impugnati, devono essere estromesse dal giudizio.

Il ruolo della Regione, infatti, era limitato al rilascio dell’autorizzazione sismica e la Provincia non risulta tra i soggetti pubblici partecipanti alla conferenza di servizi.

Per esigenze di completezza espositiva, con priorità sullo scrutinio delle censure di parte appellante, deve altresì procedersi ad una sintetica descrizione della controversa tempistica procedimentale e ad un altrettanto sintetico richiamo delle motivazioni della sentenza impugnata.

A seguito della presentazione, da parte degli operatori appellati, dell’istanza di rilascio del titolo abilitativo, il Comune, con atto del 15 ottobre 2021, indiceva la conferenza di servizi assegnando alle amministrazioni coinvolte i termini di quindici giorni per la richiesta di integrazione documentale (scadente il 30 ottobre successivo) e di trenta giorni per l’espressione di pareri, assensi o nulla osta (scadente il 14 novembre successivo), precisando che il silenzio sarebbe equivalso « ad assenso senza condizioni ».

La richiesta di integrazioni documentali (nella specie, « l’elaborato grafico, in scala adeguata, con l’esatta ubicazione dell’installazione della nuova stazione radio base, riportando le distanze: con i fabbricati per civile abitazione, con i fabbricati ad uso pubblico, dai confini di proprietà ») che il Comune avanzava il 9 novembre 2021, oltre lo spirare del termine assegnato, veniva in ogni caso evasa da CELLNEX il 10 dicembre successivo.

In data 3 dicembre 2021 veniva depositata agli atti del procedimento l’autorizzazione sismica mentre l’A.R.P.A. Calabria non si esprimeva.

Ciò nonostante, con provvedimento del 3 gennaio 2022, non preceduto da rituale preavviso, il Comune negava l’assenso all’installazione.

Il T, pur richiamando l’art. 13 della L. n. 120/2020 a norma del quale « fino al 30 giugno 2023, …, è in facoltà delle amministrazioni procedenti adottare lo strumento della conferenza semplificata di cui all'articolo 14-bis …, con le seguenti modificazioni: a) tutte le amministrazioni coinvolte rilasciano le determinazioni di competenza entro il termine perentorio di sessanta giorni » (in luogo del termine di quarantacinque), evidenzia come il Comune non si sia avvalso di tale facoltà fissando, invece, i suindicati termini perentori più contenuti: termini dalla stessa amministrazione non rispettati con riferimento tanto alla richiesta di integrazioni del 9 novembre quanto all’adozione del provvedimento finale da adottarsi entro cinque giorni decorrenti dal 14 novembre 2021.

Il giudice di prime cure evidenzia ulteriormente che esula dalla procedura semplificata ex art. 87 del D. Lgs. n. 259/2003 la richiesta di documenti diversi da quelli contemplati all’allegato 13, mod. A del medesimo testo normativo.

Sulla base di tali premesse il T ritiene che, al momento dell’adozione del diniego impugnato, l’autorizzazione all’installazione si fosse già perfezionata ai sensi dell’87, comma 9, del Codice.

Può ora procedersi allo scrutinio delle censure formulate dall’appellante amministrazione anticipando che, rivedendo la posizione espressa in sede cautelare all’esito del più approfondito scrutinio di merito.

L’appello è infondato.

Con il primo motivo, l’appellante censura la sentenza nella parte in cui ammetteva l’intervento ad adiuvandum di WIND sostenendo che, in quanto cointeressata (avendo sottoscritto con CELLNEX l’istanza) avrebbe dovuto contestare il diniego con autonomo ricorso.

Pur riconoscendo che la notifica dell’intervento fosse rispettosa del termine decadenziale (60 giorni) rileva, tuttavia, che il T si pronunciava sull’ammissibilità dello stesso senza convertirlo in ricorso, e che l’atto conteneva « ulteriori e diverse “motivazioni” » eccedendo, quindi i limiti propri dell’atto di intervento.

Nel caso di specie, si precisa, non sussisterebbe quella alterità dell’interesse vantato rispetto a quello che legittimerebbe la proposizione del ricorso che dovrebbe caratterizzare l’intervento.

WIND eccepisce in via pregiudiziale l’inammissibilità della censura ex art. 101 c.p.a. in quanto non diretta a contestare le motivazioni del T in merito alla questione essendosi il Comune limitato ad affermare genericamente che l’atto di intervento conteneva motivazioni ulteriori rispetto a quelle dispiegate da CELLNEX senza tuttavia indicarle.

Il motivo è infondato.

Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità della censura sollevata da WIND posto che l’intervento della stessa è legittimo.

Ai sensi dell’art. 28, comma 2, c.p.a. « chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall'esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova ».

Sul punto la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare l’ammissibilità dell’intervento adesivo dipendente nel processo amministrativo « a condizione che il soggetto, se legittimato, non sia decaduto dal diritto di impugnare il provvedimento amministrativo e che l'interveniente non può proporre domande nuove o diverse, né tampoco estendere la portata del devolutum introducendo nuove domande od eccezioni che non siano rilevabili d'ufficio » (Cons. stato, Sez. IV, 16 dicembre 216, n. 5340).

È nota al Collegio la posizione per la quale è stato ritenuto inammissibile l’intervento svolto « da soggetto che avrebbe dovuto proporre ricorso principale trovandosi nella stessa situazione soggettiva degli originari ricorrenti » (Cons. Stato, Sez. IV, 4 agosto 2023, n.7539).

Tuttavia, come correttamente rilevato dal T, « la ratio sottesa alla disposizione, evincibile laddove prescrive che il potenziale interventore non sia incorso in decadenze, è di evitare che la partecipazione al giudizio mediante intervento costituisca un surrettizio espediente per eludere i termini perentori di proposizione delle azioni processuali, posti a presidio della certezza dei rapporti giuridici ».

Avuto riguardo all’interesse presidiato dalla preclusione in esame, non può che evidenziarsi come l’intervento veniva notificato da WIND il 4 marzo 2022 nel pieno rispetto del termine di cui all’art. 29 c.p.a., decorrente dalla data di adozione del provvedimento impugnato (3 gennaio 2022).

Deve ulteriormente disattendersi la tesi per la quale l’atto di intervento determinasse un ampliamento del thema decidendum , formulata dall’appellante in forma estremante generica e senza specificazione alcuna dei temi di nuova introduzione che, peraltro, non si evincono dalle narrative dell’intervento sviluppate senza debordare il perimetro di cognizione delineato da CELLNEX con il proprio ricorso introduttivo.

Con il secondo motivo, l’appellante ente locale censura la sentenza nella parte in cui riteneva essersi perfezionato il silenzio-assenso in ordine all’istanza di CELLNEX/WIND non essendosi avvalsa, l’amministrazione, della facoltà di determinarsi conclusivamente all’esito della conferenza dei servizi decorsi sessanta giorni e non quarantacinque, come consentito dal c.d. decreto semplificazioni n. 76/2020.

Espone il Comune che l’art. 14 bis della L. n. 241/1990, ai sensi del quale indiceva la conferenza, prevede il termine di quindici giorni per le richieste di integrazione documentale, di quarantacinque/sessanta giorni per l’espressione delle posizioni delle amministrazioni coinvolte, e di cinque per l’assunzione della determinazione conclusiva.

Ne deriverebbe che computando il termine di sessanta giorni decorrente dalla produzione delle integrazioni documentali (30 ottobre 2021) e di cinque giorni per l’adozione del provvedimento definitivo, il termine ultimo per opporre il diniego spirava oltre il 3 gennaio 2022 (data di adozione del provvedimento impugnato).

Sostiene, in ogni caso, il Comune che il provvedimento sarebbe tempestivo anche applicando il termine di quarantacinque giorni in luogo di quello di sessanta, previsto come facoltà della quale, a parere le T, il Comune non si sarebbe avvalso.

Sul punto evidenzia come il documento richiesto il 9 novembre 2021 e acquisto il 19 successivo, contrariamente a quanto ritenuto dal T, rientrerebbe fra quelli contemplati come indispensabili dal Modello A e senza il quale l’esito procedimentale non avrebbe potuto essere che negativo.

Allega ulteriormente che ai sensi del comma 5 dell’art. 87 del Codice, la richiesta di integrazione del 9 novembre 2021 avrebbe interrotto il termine sino alla data del deposito di quanto richiesto, con la conseguenza che i quarantacinque giorni (di cui al termine precedentemente previsto) sarebbe dovuti decorrere nuovamente e per intero dal 19 novembre 2021 scadendo il 4 gennaio 2022, data dalla quale computare gli ulteriori cinque giorni lavorativi.

Sostengono, invece, le appellate che alla data del 14 novembre 2021, termine perentorio fissato per l’acquisizione delle posizioni delle amministrazioni interessate, fossero maturati, ancorché implicitamente, tutti gli atti di assenso necessari ed evidenziano ulteriormente che l’amministrazione, come rilevato dal T, non si sarebbe avvalsa della già illustrata possibilità di fissare la conclusione dei lavori della conferenza dei servizi fissando il termine di 60 giorni in luogo di 45.

A parere delle stesse, inoltre, la richiesta di integrazione documentale avanzata dal Comune sarebbe tardiva e, in ogni caso, riferita ad un documento non rientrante fra quelli previsti come necessari dalla legge.

A tal proposito espongono che il progetto preliminare prodotto era comprensivo delle « mappe catastali con scala non superiore a 1:2.000, con indicazione del punto di installazione e riportante la zona circostante con un raggio di almeno 300 metri intorno all'impianto;
- Stralcio ubicativo con scala non superiore a 1:2.000 con indicazione delle curve di livello altimetriche » e che non sarebbe stata necessaria l’indicazione delle « distanze: con i fabbricati per civile abitazione, con i fabbricati ad uso pubblico, dai confini di proprietà » posto che le SRB, in quanto opere di pubblica, non soggiacerebbero al regime delle distanze tra costruzioni.

Viene, altresì, evidenziato, che avuto riguardo al termine fissato dalla stessa amministrazione comunale (14 novembre 2021), anche sospendendo il termine per il periodo compreso fra la richiesta di integrazione del 9 novembre e l’evasione della stessa, il Comune si sarebbe comunque dovuto esprimere entro il 15 dicembre 2021 (60 giorni decorrenti dalla data di indizione della conferenza).

Il motivo è infondato.

Ai sensi dell’art. 14 bis della L. n. 241/1990:

« 1. La conferenza decisoria di cui all'articolo 14, comma 2, si svolge in forma semplificata e in modalità asincrona, salvo i casi di cui ai commi 6 e 7. Le comunicazioni avvengono secondo le modalità previste dall'articolo 47 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.

2. La conferenza è indetta dall'amministrazione procedente entro cinque giorni lavorativi dall'inizio del procedimento d'ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte. A tal fine l'amministrazione procedente comunica alle altre amministrazioni interessate:

a) l'oggetto della determinazione da assumere, l'istanza e la relativa documentazione ovvero le credenziali per l'accesso telematico alle informazioni e ai documenti utili ai fini dello svolgimento dell'istruttoria;

b) il termine perentorio, non superiore a quindici giorni, entro il quale le amministrazioni coinvolte possono richiedere, ai sensi dell'articolo 2, comma 7, integrazioni documentali o chiarimenti relativi a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell'amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni;

c) il termine perentorio, comunque non superiore a quarantacinque giorni, entro il quale le amministrazioni coinvolte devono rendere le proprie determinazioni relative alla decisione oggetto della conferenza, fermo restando l'obbligo di rispettare il termine finale di conclusione del procedimento. Se tra le suddette amministrazioni vi sono amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali, o alla tutela della salute dei cittadini, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all'articolo 2 non prevedano un termine diverso, il suddetto termine è fissato in novanta giorni;

d) la data della eventuale riunione in modalità sincrona di cui all'articolo 14-ter, da tenersi entro dieci giorni dalla scadenza del termine di cui alla lettera c), fermo restando l'obbligo di rispettare il termine finale di conclusione del procedimento.

3. Entro il termine di cui al comma 2, lettera c), le amministrazioni coinvolte rendono le proprie determinazioni, relative alla decisione oggetto della conferenza. Tali determinazioni, congruamente motivate, sono formulate in termini di assenso o dissenso e indicano, ove possibile, le modifiche eventualmente necessarie ai fini dell'assenso. Le prescrizioni o condizioni eventualmente indicate ai fini dell'assenso o del superamento del dissenso sono espresse in modo chiaro e analitico e specificano se sono relative a un vincolo derivante da una disposizione normativa o da un atto amministrativo generale ovvero discrezionalmente apposte per la migliore tutela dell'interesse pubblico.

5. Scaduto il termine di cui al comma 2, lettera c), l'amministrazione procedente adotta, entro cinque giorni lavorativi, la determinazione motivata di conclusione positiva della conferenza, con gli effetti di cui all'articolo 14-quater, qualora abbia acquisito esclusivamente atti di assenso non condizionato, anche implicito, ovvero qualora ritenga, sentiti i privati e le altre amministrazioni interessate, che le condizioni e prescrizioni eventualmente indicate dalle amministrazioni ai fini dell'assenso o del superamento del dissenso possano essere accolte senza necessità di apportare modifiche sostanziali alla decisione oggetto della conferenza. Qualora abbia acquisito uno o più atti di dissenso che non ritenga superabili, l'amministrazione procedente adotta, entro il medesimo termine, la determinazione di conclusione negativa della conferenza che produce l'effetto del rigetto della domanda ».

La tempistica prevista dall’illustrata disposizione, come già evidenziato, veniva mutuata dall’amministrazione.

Ciò premesso, deve rilevarsi che l’estensione a 60 giorni del termine di cui al comma 2 lett. c) del richiamato art. 14 bis integra una mera facoltà riconosciuta alle amministrazioni che richiede necessariamente una manifestazione di volontà nel senso come reso evidente dal dato testuale dell’art. 13 del D.L. n. 76/2020, convertito in L. n. 120/2020 laddove prevede che « fino al 30 giugno 2023, in tutti i casi in cui debba essere indetta una conferenza di servizi decisoria ai sensi dell'articolo 14, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, è in facoltà delle amministrazioni procedenti adottare lo strumento della conferenza semplificata di cui all'articolo 14-bis della medesima legge, con le seguenti modificazioni: a) tutte le amministrazioni coinvolte rilasciano le determinazioni di competenza entro il termine perentorio di sessanta giorni »: facoltà che deve essere necessariamente esercitata precedentemente all’adozione dell’atto.

In ogni caso la questione è irrilevante ai fini in esame poiché il provvedimento di diniego adottato dall’amministrazione è tardivo anche considerando il più ampio temine di 60 giorni.

In primis deve rilevarsi che il termine perentorio per procedere a richieste di integrazioni veniva fissato dalla stessa amministrazione in quindici giorni conformandosi al termine massimo previsto dal comma 2, lett. b) dell’art. 14 bis venendo, quindi a scadenza, il 30 ottobre 2021.

Ne deriva che la richiesta di integrazioni avanzata dal Comune il 9 novembre 2021 non può che essere tardiva e inidonea a sospendere il temine di conclusione del procedimento che, decorrendo dalla data di indizione della conferenza, spirava in ogni caso il 14 dicembre 2021.

Né a diverso esito si perverrebbe anche considerando ammissibile la richiesta di integrazioni posto che il termine, da intendersi sospeso, non potrebbe che essere procrastinato dei soli giorni impiegati da CELLNEX per depositare le integrazioni richieste e non riprenderebbe invece a decorrere per intero nuovamente come affermato dal Comune.

Diversamente opinando la durata del procedimento sarebbe nella piena disponibilità dell’amministrazione procedente in palese contrasto la ratio acceleratoria sottesa alla previsione normativa.

In ogni caso, non può non evidenziarsi, oltre alla tardività della richiesta di integrazioni in questione, anche l’inammissibilità della stessa posto che quanto richiesto esula dalla tassativa elencazione di cui all’Allegato 13, mod. A del D. Lgs. n. 259/2003 ai sensi del quale ai fini in esame, l’operatore richiedente il titolo abilitativo è tenuto ad allegare all’istanza i seguenti documenti:

«- Scheda tecnica dell'impianto, con indicati frequenza, marca e modello di antenna installata, altezza del centro elettrico, guadagno in dBi, direzione di massimo irraggiamento dell'antenna riferita al nord geografico ed eventuale tilt (elettrico e/o meccanico).

- Diagrammi angolari di irradiazione orizzontale e verticale del sistema irradiante. In tali diagrammi deve essere riportata, per ogni grado, l'attenuazione in dB del campo (o deve essere indicato il campo relativo E/E0).

- Indirizzo completo dei seguenti dati: comune, via e numero civico o foglio mappale con coordinate UTM della dislocazione dell'impianto.

- Specificare se il nuovo impianto utilizzi un sistema di antenne già in esercizio per altre emittenti (n-plexing). In questo caso il parere sanitario sarà soggetto alla valutazione complessiva di tutto l'impianto.

- Planimetria generale ante opera e post operam del progetto di impianto, su scala 1:500.

- Dichiarazione della potenza fornita a connettore d'antenna del sistema irradiante.

- In caso di più frequenze di emissione tali dati vanno rilasciati per ogni frequenza. Mappe del territorio circostante all'impianto.

- Stralcio del PRG con scala non superiore a 1:2.000 (con indicazione delle abitazioni presenti o in costruzione al momento della domanda, specificando i numeri di piani fuori terra di ognuno, nonché dei luoghi di pubblico accesso);

- Mappe catastali con scala non superiore a 1:2.000, con indicazione del punto di installazione e riportante la zona circostante con un raggio di almeno 300 metri intorno all'impianto;

- Stralcio ubicativo con scala non superiore a 1:2.000 con indicazione delle curve di livello altimetriche ».

Nel riportato elenco non rientra « l’elaborato grafico, in scala adeguata, con l’esatta ubicazione dell’installazione della nuova stazione radio base, riportando le distanze: con i fabbricati per civile abitazione, con i fabbricati ad uso pubblico, dai confini di proprietà »)» richiesto dall’amministrazione in sede di integrazione documentale. Dati che peraltro erano agevolmente ricavabili dalle planimetrie in scala depositate.

Merita di essere ulteriormente evidenziata, per completezza di esposizione, la tardività dell’indizione della conferenza dei servizi che, a norma del comma 2 dell’art. 14 bis deve essere indetta « entro cinque giorni lavorativi dall'inizio del procedimento d'ufficio o dal ricevimento della domanda ».

Nel caso di specie, in presenza di un procedimento attivato a domanda, i termini procedimentali dovevano decorrere dalla ricezione dell’istanza che è documentato venisse ricevuta e protocollata il 23 settembre 2021 (All. 009 al ricorso di primo grado).

Non osta alla formazione del silenzio assenso in questa fattispecie l’esistenza della fascia di rispetto cimiteriale.

L’Amministrazione non ha tenuto conto che il D.Lgs. n.259/2003, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche ha considerato « attività di preminente interesse generale » le comunicazioni in parola e « opere di pubblica utilità » le infrastrutture a tal fine necessarie in quanto volte a soddisfare un preminente interesse pubblico, sicché la loro installazione deve ritenersi « in generale consentita sull'intero territorio comunale in modo da poter realizzare una uniforme copertura di tutta l'area comunale interessata ».

La giurisprudenza in materia ha chiarito che se, da un lato, l'assentibilità dell'intervento di cui si discute non è preclusa dall'assenza di una disciplina locale volta ad individuare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti ed a minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, in quanto infrastrutture facenti parte di una rete unica nazionale e qualificate come opere di urbanizzazione primaria dall'art. 86, comma 3, del Codice delle comunicazioni, dall’altro lato esse non sono collocabili in zone di rispetto o comunque in aree soggette a vincolo di inedificabilità assoluta, ossia interdette anche per le opere di urbanizzazione. l'intervento edilizio di cui trattasi non poteva che restare soggetto - sotto il profilo urbanistico - ai principi di carattere generale, che vedono tralicci ed antenne valutabili come strutture edilizie, soggette a permesso di costruire (ora assenso autorizzativo, assorbente rispetto a tale permesso) e dunque, deve ritenersi, non collocabili in zone di rispetto, o comunque soggette a vincolo di inedificabilità assoluta, pur dovendosi considerare tali manufatti - in quanto parte di una rete di infrastrutture e qualificate come opere di urbanizzazione primaria, nonché in quanto impianti tecnologici e volumi tecnici - compatibili con qualsiasi destinazione di P.R.G. delle aree interessate e non soggetti in linea di massima (salvo disposizioni peculiari) ai limiti di altezza e cubatura delle costruzioni circostanti (Consiglio di Stato sez. VI, n. 2055/2010;
Cons. St., sez. VI, 29.5.2006, n. 3243, 7.6.2006, n. 3425 e 1767 del 21.4.2008).

In tale ottica è stato ritenuto che il vincolo inedificabilità nella fascia di rispetto cimiteriale non giustifica il diniego di installarvi infrastrutture di telefonia mobile, a meno che sull’area non gravi vincolo paesistico culturale o non sussistano particolari situazione che le precludano per esigenze di salubrità/sicurezza o comunque escludano espressamente ogni forma di urbanizzazione primaria.

Tali ragioni specifiche non sono state prospettate nella specie.

In particolare, è stato precisato che non si tratta di strutture cui non si applicano i vincoli previsti per edifici (Consiglio di Stato sez. VI, n. 5257/15 e 5837/14;
TAR, sez. II quater n. 2964/17 e II bis n. 4367/07). L'assimilazione alle opere di urbanizzazione primaria “implica che le medesime non siano avulse dall'insediamento abitativo, ma debbano porsi al servizio dello stesso” (Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2008, n. 3594).

Con specifico riferimento al vincolo di inedificabilità assoluta nella fascia di rispetto cimiteriale si ritiene non applicabile alla costruzione di stazioni radio base (Cons. Stato, sez. VI, ord. 24 febbraio 2010, n. 877), essendo la normativa in materia ispirata ad indubbio favor per le imprese operanti nel settore delle comunicazioni elettroniche, sicché si deve ritenere eccezionalmente preclusa l’installazione in determinate aree, gravate da vincoli di inedificabilità assoluta in cui sia esclusa qualunque attività di trasformazione del territorio, inclusa la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria (Cons. Stato, sez. VI, 28 febbraio 2006, n. 894);
in tali casi serve la dimostrazione da parte della società interessata dell'esistenza di ragioni tecniche impeditive « in modo assoluto » di qualsiasi localizzazione alternativa;
ciò può comportare la convocazione di una conferenza di servizi al fine di bilanciare gli interessi pubblici e privati confliggenti.

Il riconoscimento dell’intervenuta formazione del silenzio assenso in ordine all’istanza appresentata dalle appellate esime il Collegio allo scrutino delle censure di merito in questa sede riproposte.

Per quanto precede l’appello deve essere respinto.

La specificità delle questioni oggetto del giudizio consente di procedere alla compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.