Pubblicato il 30/06/2022

N. 05437/2022REG.PROV.COLL.

N. 06153/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6153 del 2021, proposto da
A Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato D S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Vibo Valentia, via Accademie Vibonesi 2;

contro

Comune di Filadelfia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Commissione Giudicatrice – Progetto

SPRAR

Filadelfia, non costituita in giudizio;
Iride Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Rocco Mauro Todero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ATI Cooperativa Iride S.C.S. - Cooperativa Progetto Enea S.C.S., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) n. 01206/2021, resa tra le parti, concernente l'annullamento, previa sospensiva:

a) Della determinazione n. 138 del 19.4.2021, con cui il Responsabile dell'area tecnica del Comune di Filadelfia ha statuito: 1) di approvare, tra gli altri, il verbale di gara del 15.4.2021, con cui la Commissione ha dichiarato aggiudicataria provvisoria del bando “l'operatore economico ATI COOPERATIVA SOCIALE PROGETTO ENEA s.c.s. - COOPERATIVA IRIDE s.c.s., nonché il verbale di gara 18.2.2021, recante esclusione della cooperativa ricorrente;

b) Del verbale di gara 18.2.2021, con il quale la Commissione, nel provvedere alla verifica circa l'ammissibilità delle offerte, ha dichiarato tempestive le offerte pervenute da tutte le ditte ed escluso la cooperativa ricorrente in quanto “ non ha presentato il modello B, compilato e corredato anche dalla planimetria della struttura e da relazione tecnica da parte di un tecnico e pertanto motivo di esclusione (art. 10 del disciplinare di gara) ”;

c) Di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, tra cui il verbale di gara 15.4.2021 con cui la Commissione ha aggiudicato provvisoriamente l'appalto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Filadelfia e di Iride Società Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 marzo 2022 il Cons. A F e viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con determinazione n. 436 del 16.12.2020, veniva indetta dal Comune di Filadelfia una pubblica gara di appalto, con il sistema ME.PA., aderente alla rete nazionale SIPROIMI/SAI, per la gestione del servizio di accoglienza per gli anni dal 2021 al 2023. La gara di appalto era finalizzata alla selezione di un soggetto ‘ente attuatore’ in possesso dei requisiti di cui al decreto 18 novembre 2019, pubblicato in Gazzetta Ufficiale (GU Serie Generale n. 284 del 4.12.2019).

2. Con verbale n. 1 del 18.2.2021, notificato in data 29.3.2021, la commissione di gara disponeva l’esclusione di A Società Cooperativa Sociale (in seguito A) per non aver trasmesso la domanda di partecipazione e per non avere “ presentato il modello B, compilato e corredato anche dalla planimetria della struttura e da relazione tecnica da parte di un tecnico”.

3. Con istanza dell’8.4.2021, la cooperativa A si doleva del provvedimento restrittivo adottato in sede procedimentale, invocandone l’integrale revisione al fine di conseguire la riammissione in gara. La stazione appaltante respingeva l’istanza di riesame con nota del RUP n. prot. 3200 del 19.4.2021, comunicata a mezzo PEC.

4. Con determinazione n. 138 del 19.4.2021, la stazione appaltante approvava la proposta di aggiudicazione della Commissione di gara, affidando l’appalto alla cooperativa ATI Cooperativa sociale Progetto Enea s.c.s. e Cooperativa IRIDE s.c.s.

5. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, la cooperativa A impugnava la determinazione n. 138 del 2021, nonché il verbale di gara del 18.2.2021 recante l’esclusione della ricorrente ed ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, tra cui il verbale di gara del 15.4.2021, con cui la Commissione aveva aggiudicato provvisoriamente l’appalto.

6. La ricorrente lamentava di avere presentato la domanda nel termine indicato dal bando e con le modalità nello stesso segnalate e prescritte, corredandola da illustrazione del programma operativo, nonché da una dichiarazione sostitutiva in ottemperanza alle statuizioni indicate dall’ art. 10 del Disciplinare di gara. Rilevava, inoltre, che l’omessa presentazione del c.d. modello B era stata la conseguenza del mancato reperimento di tale modello, non risultando esso né allegato al bando, né al disciplinare di gara, né disponibile sulla piattaforma ME.PA., né reperibile sull’Albo pretorio.

A tale riguardo, deduceva di avere presentato alla stazione appaltante due richieste di chiarimenti, comunicate a mezzo PEC, che non avevano avuto esito. Denunciava, inoltre, che né l’art. 10 del Disciplinare di gara, né il bando prevedevano la presentazione di planimetria della struttura con allegata relazione tecnica. Contestava, inoltre, la mancata esclusione dell’aggiudicataria in quanto, a fronte di una clausola specifica del bando (art. 8.1.), che prevedeva che il termine di ricevimento delle offerte, a pena di esclusione, doveva avvenire entro e non oltre le ore 12.00 dell’11.1.2021, la stessa era stata ammessa nonostante avesse presentato la domanda in data 12.1.2021.

7. L’adito Tribunale, con sentenza n. 1206 del 2021, dichiarava l’inammissibilità del ricorso in quanto, avendo avuto la ricorrente formale conoscenza del provvedimento di esclusione e delle relative ragioni in data 29.3.2021, tale momento costituiva il dies a quo per la decorrenza del termine di impugnazione dell’esclusione dalla gara. A aveva, invece, notificato il ricorso solo in data 19.5.2021, oltre il termine di trenta giorni previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a..

Il giudice di prima istanza, inoltre, precisava che la nota dell’amministrazione resistente del 19.4.2021 non aveva valore di atto di conferma, tale cioè da rimettere in termini la ricorrente, sicchè la mancata impugnazione del provvedimento di esclusione non poteva essere sanata dall’impugnazione, astrattamente tempestiva, del provvedimento di aggiudicazione della gara a soggetto controinteressato.

Secondo il Tribunale, il ricorso era comunque infondato nel merito, in quanto non poteva essere censurato l’operato dell’amministrazione che, in pedissequa applicazione del bando, peraltro non impugnato in parte qua , aveva disposto l’esclusione della cooperativa per le riscontrate carenze documentali, che consistevano nella mancata presentazione della domanda di partecipazione, della domanda in qualità di impresa avvalente ai sensi dell’art. 12 del Disciplinare di gara e nell’omessa presentazione del Modello B, compilato e corredato anche dalla planimetria della struttura e da relazione tecnica.

I giudici di prima istanza respingevano le deduzioni difensive sostenute dalla ricorrente, secondo cui era risultato impossibile presentare il c.d. modello B per inesistenza dello stesso.

8. A Società Cooperativa Sociale ha proposto appello, illustrato con memorie, denunciando che: a) la dichiarazione di inammissibilità del ricorso è fondata su una erronea rappresentazione ermeneutica e fattuale, atteso che il giudice di prime cure non avrebbe considerato il doppio indirizzo dell’impugnazione rivolta anche alla illegittima ammissione delle ditte controinteressate rispetto alle quali nemmeno in astratto potrebbe parlarsi di immediata lesività;
b) la sentenza accoglierebbe, ancorchè in forma indiretta, il primo motivo di gravame, osservando che le censure avverso il secondo motivo di esclusione sono destituite di fondamento;
c) il giudice di prima istanza non affronterebbe la questione dell’inesistenza ed irreperibilità del modello B, e della validità di una dichiarazione sostitutiva che, al di là del nomen juris, contenga tutti gli elementi demandati al modello, atteso che il modello B1 (o B) impossibile da reperire e compilare, sarebbe stato correttamente surrogato dalla predetta dichiarazione sostitutiva, di omologo ed esaudiente contenuto; d) il Tribunale adito applicherebbe erroneamente il principio secondo cui, avendo negativamente scrutinato un tema del ricorso, per assorbimento poteva sottrarsi alla valutazione degli altri, non tenendo conto, nel caso di specie, dell’idoneità dei motivi non scrutinati di essere preliminari ed assorbenti rispetto a quello valutato;
e) ai sensi dell’art. 8 del bando di gara, il termine per il ricevimento delle offerte era stato indicato entro e non oltre le ore 12,00 dell’11.01.2021, ma tutte le ditte partecipanti, ad esclusione della cooperativa A, avevano presentato la domanda oltre il termine fissato dal bando ( in data 12.1.2021). Da ciò emergerebbe l’illegittimità del verbale del 18.2.2021 anche nella parte in cui aveva ammesso le domande di tutti i partecipanti, dando luogo all’aggiudicazione provvisoria di un appalto a soggetto tardivamente costituito;
f) l’accoglimento del primo motivo di gravame (avvenuta presentazione della domanda), in uno alla peculiarità del tema sulla tempestività del ricorso, avrebbe imposto la compensazione delle spese di lite, con addebito dell’onere per contributo unificato a tutte le parti, in ragione paritaria. In linea del tutto subordinata, si chiede una statuizione in tali termini per entrambi i gradi.

8.1. Il Comune di Filadelfia si è costituito in resistenza, depositando memorie, eccependo l’inammissibilità del ricorso di primo grado e l’infondatezza dell’appello.

8.2. Si è costituita Iride Società Cooperativa Sociale, concludendo per il rigetto del gravame.

9. All’udienza pubblica del 31 marzo 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. Con il primo motivo l’appellante lamenta che la dichiarazione di inammissibilità del ricorso sarebbe fondata su una erronea rappresentazione ermeneutica e fattuale. L’esponente sostiene che il T.A.R. si sarebbe basato su un unico arresto giurisprudenziale, dovuto al Consiglio per la Giustizia Amministrativa Siciliana (n. 322 del 2021), ma avrebbe omesso di valutare le corpose considerazioni di segno contrario emerse a seguito dell’abrogazione del comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. con il d.l. 32 del 2019. Il giudice di prima istanza non avrebbe considerato il doppio indirizzo dell’impugnazione, rivolta anche alla illegittima ammissione delle ditte controinteressate, rispetto alle quali nemmeno in astratto potrebbe parlarsi di immediata lesività, e nemmeno avrebbe considerato la specificità casistica della sentenza del C.G.A.S. che, richiamando la sentenza del Consiglio di Stato n. 7669 del 3.12.2020, avrebbe fatto riferimento al diverso tema del regime applicabile nella fase transitoria, dopo l’abrogazione del comma 2 bis. Sulla base dei recenti arresti della giurisprudenza del Consiglio di Stato (sentenza n. 2507 del 2021) nessun dubbio vi sarebbe in ordine alla circostanza che l’impugnazione congiunta dell’esclusione, della errata ammissione delle cooperative controinteressate e dell’aggiudicazione, operata dalla ricorrente, abbia costituito una modalità consona al sistema di valori processuali correnti e, dunque, pienamente tempestiva ed ammissibile. Tanto più che, riguardo all’impugnazione delle ammissioni non vi sarebbe, neppure in astratto, uno stato di immediata lesività, non essendovi contezza circa i contenuti delle rispettive offerte. Il termine per impugnare, pertanto, decorrerebbe dalla pubblicazione generalizzata degli atti di procedura.

11. Con il secondo mezzo, si denuncia che il giudizio di inammissibilità non ha comunque impedito al T.A.R. di scrutinare, anche se parzialmente, il merito del giudizio e di considerarlo infondato. Secondo l’appellante, anche nella valutazione dei motivi di merito la decisione del Tribunale adito risentirebbe di un approccio non condivisibile. La ricorrente, in prime cure, avrebbe dimostrato l’incongruenza della decisione ad excludendum , nella parte in cui, per un verso, avrebbe negato l’esistenza della domanda di partecipazione e, per altro verso, ne avrebbe confermato la sussistenza formale e procedurale, attraverso il rilievo relativo all’assenza del modello B. La sentenza, pertanto, accoglierebbe, ancorchè in forma indiretta, il primo motivo di gravame, osservando che le censure avverso il secondo motivo di esclusione sono destituite di fondamento. Da tale assunto, l’appellante deduce che le critiche avverso il primo motivo sarebbero state ritenute corrette e, quindi, accolte.

Il T.A.R. avrebbe avuto un approccio astratto, non affrontando l’eccepita inesistenza ed irreperibilità del modello B, e la validità della dichiarazione sostitutiva che, al di là del nomen juris , conterrebbe tutti gli elementi demandati al modello. Il giudicante non avrebbe considerato che il modello B non era rintracciabile, né in seno al bando, né rinvenibile nel ME.PA., né nell’albo pretorio, né presso le ‘Linee Guida allegate al Decreto del Ministro dell’Interno 18 novembre 2019’ evocate dall’art. 10 del Disciplinare di gara, limitandosi ad asserire che tale modello andava prodotto a pena di esclusione. Il modello B1 (o B), impossibile da reperire e compilare, sarebbe stato correttamente surrogato da una dichiarazione sostitutiva, di omologo ed esaudiente contenuto. Nel caso in esame, la stazione appaltante avrebbe inteso predicare un documento, accessibile solo ad uno dei partecipanti (il gestore uscente del servizio) ed inaccessibile a tutti gli altri, con grave distorsione dei principi di parità e trasparenza della gara pubblica.

A argomenta che i modelli B (o B1) altro non sarebbero che dichiarazioni sostitutive, collocate all’interno di uno schema predefinito. Sul piano sostanziale la dichiarazione sostitutiva avrebbe elaborato e rappresentato tutti gli elementi richiesti dalla lex specialis, puntualizzando anche l’impegno a certificare l’idoneità dei locali attraverso “ apposita planimetria della struttura fornita da una relazione tecnica da parte di un tecnico ”, testo che riproduce pedissequamente il contenuto dell’art. 10 del Disciplinare.

Il T.A.R. avrebbe, inoltre, erroneamente applicato il principio secondo cui, in presenza di un atto amministrativo fondato su una pluralità di ragioni indipendenti ed autonome le une dalle altre, il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni renderebbe superfluo l’esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento. L’assunto non terrebbe conto, nel caso di specie, dell’idoneità dei motivi non scrutinati di esser preliminari ed assorbenti rispetto a quello valutato.

Si denuncia, inoltre, che tutte le ditte partecipanti, fatta esclusione della cooperativa ricorrente, avrebbero presentato la domanda oltre il limite fissato dall’art. 8 del Bando e, precisamente, in data 12.1.2021. Ne consegue che l’unica offerta che avrebbe avuto titolo di essere scrutinata era quella della cooperativa A, che aveva formalizzato la domanda in data 11.1.2021, entro le ore 12.00. Secondo l’appellante non avrebbe rilievo la circostanza che sul ME.PA. era apparsa, quale limite temporale per la presentazione della domanda, la data erronea del 12.1.2021, in quanto le disposizioni regolatorie della lex specialis erano inderogabili. Da siffatti rilievi, la cooperativa deduce l’illegittimità del verbale del 18.2.2021, anche nella parte in cui ha ammesso le domande di tutti i partecipanti, come del verbale del 15.4.2021 e della determina n. 138 del 19.4.2021, che hanno dato luogo all’aggiudicazione provvisoria di un appalto a soggetto tardivamente costituito e senza previamente provvedere all’apertura dei plichi in forma pubblica, come prescritto dall’art.