Pubblicato il 28/12/2022

N. 11482/2022REG.PROV.COLL.

N. 01461/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1461 del 2017, proposto da
Comune di Termoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato V A P, domiciliato presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

contro

Crea Gestioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato S G, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Santa Costanza n. 35;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) n. 00480/2016, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Crea Gestioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 22 novembre 2022 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Ciocia Alessandra, in dichiarata delega dell'avv. Pappalepore, e Gionfra Silvia, tutti in collegamento da remoto.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La C.R.E.A. Gestioni s.r.l., facente parte del gruppo Acea s.p.a., è il gestore del servizio idrico del Comune di Termoli in forza di concessione rilasciata nel 1993 in favore della Sigesa s.p.a., a cui è subentrata per cessione e successiva scissione.

1.1. In data 17 gennaio 2008, Acea, in nome e per conto della Sigesa (in liquidazione) e della C.R.E.A., promuoveva un procedimento arbitrale nei confronti del Comune di Termoli, al fine di vedersi riconoscere la spettanza di un credito per il mancato pagamento da parte dell’amministrazione comunale della tariffa per il servizio idrico.

Ad avviso della società, infatti, con delibera n. 241/2000 della Giunta, il Comune avrebbe conferito l’incarico di rideterminare le tariffe del servizio idrico ad un professionista, il quale aveva elaborato un criterio che implicava la sostituzione della tariffa parametrata ai costi del servizio, di cui all’art. 14 della Convezione di servizio, con quella calcolata sulla base del consumo effettivo.

Il nuovo criterio di tariffazione, da cui sarebbe derivato un maggior esborso per il Comune, sarebbe stato successivamente ratificato con la delibera n. 142/2002 di approvazione dell’accordo bonario sottoscritto tra le parti in data 9 maggio 2002.

1.2. Il Comune di Termoli, in sede arbitrale, contestava la suddetta ricostruzione, evidenziando come attraverso le suddette delibere giuntali sarebbe stato rispettivamente conferito all’ing. Luigi S l’incarico di verificare le tariffe applicate dalla Sigesa nell’ambito del rapporto di concessione del servizio idrico, ed approvato il verbale di accordo bonario intervenuto tra la Sigesa ed il Comune, che avrebbe tuttavia riguardato la rimodulazione delle sole tariffe verso l'utenza e, in ogni caso, avrebbe contenuto solo meri impegni di carattere programmatico, mai tradotti in formali atti modificativi della convenzione.

Secondo l’amministrazione comunale, pertanto, le delibere nn. 241/2000 e 142/2002 non avrebbe potuto essere considerate idonee a determinare l'abolizione della tariffa al prezzo di costo per le utenze comunali.

1.3. Il lodo arbitrale, sottoscritto in data 2 marzo 2009, riteneva le suddette delibere giuntali idonee a modificare la convenzione, e condannava l’amministrazione al pagamento in favore della concessionaria della somma di 259.666,95 euro, oltre interessi fino al saldo.

1.4. In data 20 maggio 2009, il Comune di Termoli avviava il procedimento per l’annullamento in autotutela delle delibere nn. 241/2000 e 142/2002 di conferimento dell’incarico e di ratifica del nuovo criterio di tariffazione.

Nonostante le osservazioni contrarie proposte dalla concessionaria, il procedimento si concludeva con il provvedimento di annullamento d’ufficio prot. n. 18624 del 12 giugno 2009.

2. Avverso il suddetto provvedimento di autotutela, la C.R.E.A. proponeva ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, articolato nei seguenti motivi di ricorsi:

I) nullità del provvedimento amministrativo per violazione e/o elusione del lodo arbitrale;

II) violazione degli artt. 21-quinquies, 21-octies e 21-nonies della l. n. 241/1990;

III) eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei fatti.

3. Si costituiva in giudizio il Comune di Termoli, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse, in quanto ad essere impugnato sarebbe stato il solo provvedimento datato 12 giugno 2009, avente carattere meramente esecutivo rispetto alla presupposta delibera della Giunta comunale n. 202/2009, e, in ogni caso, l’irricevibilità dello stesso per tardività del deposito, in quanto eseguito oltre il termine dimidiato (15 giorni) applicabile ai sensi dell’art. 23-bis della l. n. 1034/1971.

Nel merito, il ricorso doveva ritenersi comunque infondato in quanto le delibere oggetto di autotutela avrebbero comportato un maggior esborso di denaro pubblico senza tuttavia indicare la copertura finanziaria per il nuovo impegno di spesa, con ciò incorrendo nell’illegittimità/nullità delle stesse, con la conseguente esclusione della formazione di un legittimo affidamento in capo alla ricorrente.

4. Il T.A.R. Molise, con sentenza n. 480 del 21 novembre 2016, accoglieva il ricorso.

4.1. Preliminarmente, il Tribunale rigettava le eccezioni avanzate dal convenuto Comune di Termoli.

Secondo il giudice di primo grado, il ricorrente aveva correttamente impugnato la nota direttoriale n. 18624 del 12 giugno 2009, piuttosto che la delibera della Giunta comunale n. 202/2009, atteso che solo il primo risultava immediatamente lesivo della sua sfera giuridica.

Quanto invece alla supposta tardività del deposito del ricorso, la causa non veniva ritenuta afferente “all’esecuzione del servizio pubblico”, materia sottoposta a rito abbreviato ai sensi dell’art. 23-bis della legge 1034/1971, in quanto il provvedimento impugnato non incideva direttamente sulle tariffe, bensì solo in via mediata, avendo ad oggetto le delibere con le quali il Comune aveva deciso di conferire ad un tecnico l’incarico di stabilire un nuovo criterio di tariffazione e poi di ratificare la nuova metodologia approntata.

Nel merito, il Tribunale accoglieva il ricorso per due ordini di ragioni:

a) il Comune aveva posto in essere una condotta finalizzata ad eludere l’osservanza dell’obbligo nascente dal lodo arbitrale, realizzando così una strumentalizzazione del fine pubblico inquadrabile nell’ambito dello sviamento di potere, avendo utilizzato lo strumento dell’autotutela per sottrarsi unilateralmente alla vincolatività di un lodo arbitrale al quale aveva peraltro partecipato, proponendo ritualmente le proprie difese.

b) il gravato provvedimento di autotutela risultava affetto da violazione di legge, per essere stato adottato ad una lunghissima distanza temporale (9 anni) dall’adozione degli atti oggetto di ritiro, in violazione dell’art. 21-nonies della l. n. 241/1990. Ai fini dell’individuazione del termine ragionevole, veniva preso a riferimento l’art. 1, comma 136 della L. 30 dicembre 2004 n. 311 (Legge Finanziaria per il 2005) all’epoca pienamente vigente, che quantificava il termine per l’esercizio del potere di autotutela in 3 anni.

Il T.A.R. concludeva affermando che il legittimo affidamento del privato non poteva essere escluso dalla mancata adozione degli atti di copertura finanziaria da parte del Comune, atteso che la parte non poteva essere onerata di tale verifica.

5. Avverso la suddetta sentenza il Comune di Termoli ha proposto appello.

5.1. Con il primo motivo, l’appellante censura la sentenza del T.A.R. laddove aveva rigettato l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse, atteso che la mera comunicazione, secondo consolidata giurisprudenza, non sarebbe atto autonomamente impugnabile.

Non vi sarebbe stato alcun interesse all’impugnazione della nota n. 18624 del 12 giugno 2009 in quanto: (a) era stata la delibera giuntale n. 202/2009 a rimuovere le delibere nn. 241/2000 e 142/2002 e, quindi, ad avere diretta incidenza nella sfera giuridica della parte ricorrente;
(ii) la nota direttoriale non era supportata da autonoma istruttoria e motivazione, in quanto adottata in dichiarata esecuzione degli atti giuntali di avvio (n.161/2009) e conclusione (n.202/2009) del procedimento di autotutela.

Con il secondo motivo, l’appellante censura la sentenza del T.A.R. laddove ha rigettato l’eccezione improcedibilità (rectius irricevibilità) del ricorso per tardività, atteso che le delibere oggetto di annullamento d’ufficio riguardavano l’approvazione delle nuove tariffe relative al servizio di distribuzione dell’acqua potabile, ivi comprese quelle per le utenze comunali, pertanto non poteva sostenersi che tali atti non avessero inciso direttamente sul regime tariffario.

Con il terzo motivo l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza del T.A.R. in punto di merito, in quanto:

a) il provvedimento di autotutela, lungi dal violare o eludere il lodo arbitrale, ne sarebbe puntuale esecuzione;

b) il rispetto del termine ragionevole per l’esercizio del potere di annullamento doveva essere valutato dalla data di adozione del lodo arbitrale. Il Comune di Termoli, infatti, aveva sempre ritenuto che la operata modifica del regime tariffario non riguardasse le utenze comunali e, per tale ragione, non aveva mai attivato alcuna procedura per la novazione della convenzione sottoscritta nel 1993, e nemmeno ricercato la conseguente copertura finanziaria. Il lodo arbitrale, ritenendo che la modifica tariffaria avesse interessato la prescrizione contenuta nella convenzione in ordine alla fornitura dell’acqua per le utenze comunali a prezzo di costo, aveva invece optato per un’interpretazione dei predetti atti giuntali n. 241/2000 e n. 142/2002 tesa all’obliterazione del predetto beneficio già previsto negli atti di indizione della procedura selettiva. L’attualizzazione della lesione si era pertanto verificata proprio in ragione del lodo arbitrale e, di conseguenza, la tempestività nell’esercizio del potere di autotutela doveva essere ancorata a tale evento e non certo al momento di adozione degli atti giuntali oggetto di annullamento d’ufficio. Sul punto veniva richiama la decisione del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5480/2011, resa in vicenda asseritamente sovrapponibile.

c) anche a carico del soggetto affidatario del servizio idrico v’era l’obbligo di verificare la regolarità degli atti sulla scorta dei quali fondare presunte aspettative di carattere economico, dovendo essere ben conosciuta la previsione secondo cui qualsiasi spesa effettuata dal Comune deve essere assistita da un conforme provvedimento dell’organo munito di potere deliberativo e da uno specifico impegno contabile, registrato nel competente bilancio.

Con il quarto motivo l’appellante impugna infine la statuizione sulle spese.

6. Si è costituita la Crea Gestioni s.r.l., chiedendo il rigetto dell’appello.

7. All’udienza del 22 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. In ossequio al consolidato principio della “ragione più liquida”, deve essere prioritariamente esaminato il secondo motivo d’appello, in cui è stata riproposta l’eccezione di tardività del ricorso già avanzata in primo grado.

8.1. Il motivo è fondato.

8.2. Secondo il T.A.R., la causa in esame non potrebbe ricondursi nell’ambito di applicazione dell’allora vigente art. 23 bis, lett. c), l. 1034/1971, che dimezzava tutti i termini processuali concernenti i giudizi aventi come oggetto “provvedimenti relativi alle procedure di esecuzione di servizi pubblici”, in quanto il gravato provvedimento di autotutela avrebbe inciso solo in via mediata sulle tariffe e, comunque, non le avrebbe rideterminate direttamente.

8.3. Tale tesi non può essere condivisa.

8.3.1. Come ha dato atto lo stesso T.A.R., le delibere n. 241/2000 e n. 142/2002, oggetto del gravato provvedimento di autotutela, avevano introdotto un nuovo sistema di tariffazione per le utenze comunali parametrato non più sui costi di servizio bensì sul consumo effettivo, andando così ad incidere fortemente sull’esecuzione del rapporto concessorio, avente ad oggetto il servizio idrico del Comune di Termoli, e comportando in questo modo maggiori oneri per l’amministrazione comunale.

8.3.2. Specularmente, l’atto di ritiro delle suddette delibere deve ritenersi connotato dalla stessa capacità di incidere direttamente sull’esecuzione del rapporto concessionario, e tanto dal momento che il medesimo atto di ritiro ha nella sostanza comportato il ripristino del vecchio criterio di tariffazione.

8.3.3. Si veda, del resto, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che si è formata sul citato art. 23-bis della Legge TAR, ratione temporis applicabile, nella parte in cui si è avuto modo di affermare che:

“L'art. 23 bis, lett. c), l. T.a.r. dimezza tutti i termini processuali concernenti i giudizi aventi ad oggetto t;t;.... provvedimenti relativi alle procedure ... di esecuzione di servizi pubblici ...t;t;.

La norma è stata costantemente applicata alle controversie (come quella in esame) in materia di gestione dei servizi pubblici ove venga in contestazione un provvedimento autoritativo (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, n. 3268 del 2003;
ad. plen. 31 maggio 2005, n. 5)” .

8.3.4. Ebbene nel caso di specie non potrebbe dubitarsi che:

a) il servizio idrico senz’altro costituisce servizio pubblico in senso proprio;

b) il provvedimento che viene in contestazione (annullamento d’ufficio del 12 giugno 2009) ha sicura valenza autoritativa;

c) il provvedimento stesso incide, come visto, quale indiretto mezzo di aggiornamento/revisione delle tariffe (praticate all’utenza) del suddetto servizio e dunque in funzione di meccanismo di ridefinizione del corrispettivo contrattuale che il concessionario subisce, nello specifico, proprio durante il tempo di esecuzione del rapporto convenzionale in essere.

8.4. Per tali ragioni, la sostanziale rimodulazione del regime tariffario deve allora ritenersi afferente alla materia dell’esecuzione del servizio pubblico qui in evidenza, e tanto con conseguente applicazione del termine dimidiato (15 giorni) per il deposito del ricorso.

8.5. Nel caso in esame il ricorso di primo grado, notificato al Comune di Termoli in data 6 ottobre 2009, è stato depositato solo in data 30 ottobre 2009, quindi abbondantemente oltre il termine previsto dalla richiamata normativa di settore.

9. Per le suesposte ragioni l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere dichiarato irricevibile il ricorso di primo grado per tardività del deposito.

10. In ragione delle peculiarità della controversia, sussistono giuste ragioni per compensare le spese del presente grado di giudizio.