Pubblicato il 14/07/2022

N. 06012/2022REG.PROV.COLL.

N. 09806/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 9806 del 2021, proposto da
Sia Garden s.r.l., in proprio e quale mandataria di costituendo Rti con Mavili s.r.l. e Gecos s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R B e M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato R B in Roma, viale Giulio Cesare, 78;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D’Ottavi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avvocatura capitolina in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

nei confronti

Verdidea s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Iannacci e Marco Tullio Cataldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ekogeo s.r.l., Am 22 s.r.l., Isam s.r.l., Avr s.p.a., Agricola F.lli Annibali s.r.l., Alfa Servizi s.r.l., Ambiente Lavori s.r.l., Cns Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, Azienda Vivaistica Marrone Forniture Appalti Generali, Gruppo Stazi Mariano s.r.l., Savet s.r.l. a socio unico, Società Agricola Vivai Vesuviani s.n.c. di Ambrosio Michele e Nicola, Professionisti del Paesaggio s.r.l., Umbra Servizi s.r.l., Sicilville s.r.l., Segi s.p.a., Green’s Service di Riccio Paolo, Edil Verde di Piatti Maurizio, Edilverde Immobiliare s.r.l., A. Conti Piante Impianti Sportivi s.r.l., D’Annunzio Luciano s.r.l., Myoporum di Michelangeli Stefano &
Alongi M. Cristina s.a.s., Euphorbia s.r.l., Mondo Service s.r.l., Verde Golfo s.a.s., Flaminia Garden s.r.l., Angeloni Angelo, soc. coop. Florovivaistica del Lazio, Assiverde s.r.l., Operam s.r.l., Savic Azienda Agricola s.r.l., Vidr s.r.l., E-Green s.r.l., non costituite in giudizio;
Vivai Antonio Marrone s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Barbara Del Duca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Pianeta Verde s.r.l. e Tecnopaesaggi s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall’avvocato Fabrizio Perla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sistina, 121;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 10452/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale, della Verdidea s.r.l., della Vivai Antonio Marrone s.r.l., nonché della Pianeta Verde s.r.l. e della Tecnopaesaggi s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2022 il Cons. A U e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando spedito per la pubblicazione sulla Guue il 6 novembre 2019, Roma Capitale indiceva procedura di gara per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento del servizio di manutenzione del verde verticale per un periodo di tre anni.

Risultava aggiudicataria del lotto n. 8, qui controverso, la Verdidea s.r.l.

2. Avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti di gara proponeva ricorso la Sia Garden s.r.l., altra concorrente in gara quale capogruppo di Rti, che deduceva di potersi aggiudicare il lotto controverso - per effetto del meccanismo degli “scivolamenti” di graduatoria - se fossero state escluse le concorrenti Verdidea s.r.l. e il Rti capeggiato dalla Ekogeo s.r.l., nonché se le fosse stata riconosciuta l’attribuzione di un punteggio premiale che le spettava.

In tal guisa la ricorrente proponeva i motivi di doglianza.

3. Con successivi motivi aggiunti la Sia Garden proponeva ulteriori ragioni di censura alla luce dei documenti versati in atti dall’amministrazione a seguito dell’ordinanza del giudice di primo grado di accoglimento dell’istanza istruttoria avanzata dalla ricorrente, nonché impugnava l’accordo quadro e il primo contratto applicativo frattanto stipulati dall’amministrazione.

4. Il Tribunale amministrativo adìto, dopo aver ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli aggiudicatari degli altri lotti (stante il detto meccanismo di “scivolamento” previsto dalla lex specialis a fronte della regola del cd. “vincolo d’aggiudicazione”) e avere accolto, come anticipato, l’istanza istruttoria della ricorrente, pronunciando nella resistenza di Roma Capitale, di Verdidea, di Ekogeo, nonché delle altre controinteressate Am 22 s.r.l., Isam s.r.l. e Vivai Antonio Marrone s.r.l., respingeva il ricorso e dichiarava improcedibili per carenza d’interesse i motivi aggiunti, considerato che solo l’esclusione di Verdidea - negata con il rigetto del ricorso - insieme agli altri presupposti invocati dalla ricorrente ( i.e. , esclusione di Ekogeo e attribuzione di punteggio premiale alla Sia Garden) avrebbe consentito alla stessa Sia Garden di divenire aggiudicataria della gara.

5. Avverso la sentenza ha proposto appello la Sia Garden dolendosi della violazione e falsa applicazione dei principi e delle norme in materia di interesse al ricorso e improcedibilità dello stesso (anche in relazione all’art. 35 Cod. proc. amm.);
erroneità e insufficienza della motivazione;
travisamento;
omessa pronuncia (violazione art. 112 Cod. proc. civ.).

In conseguenza di tale doglianza l’appellante ha riproposto le seguenti censure già avanzate coi motivi aggiunti in primo grado:

I) violazione della lex specialis della gara (con particolare riferimento all’art. 19.2, lett. 2a) , del disciplinare, in ordine ai requisiti premianti, ed all’art. 6 del Capitolato speciale descrittivo e prestazionale);
violazione e/o falsa applicazione dell’art. 84 del Codice della Strada;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità, manifesta ingiustizia;
difetto di motivazione;

II) violazione della lex specialis della gara (con particolare riferimento agli artt. 13 e 19.2, lett. 1.d) del disciplinare, in ordine alla richiesta dei requisiti premianti e relativa dimostrazione);
eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità, manifesta ingiustizia;
difetto di motivazione.

L’appellante ripropone anche, ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., alcuni dei motivi di ricorso non esaminati dal giudice di primo grado, e avanza domanda di subentro nell’affidamento - con richiesta di annullamento dell’accordo quadro e dei contratti applicativi stipulati - già proposta in primo grado;
censura altresì il capo della sentenza relativo alla condanna alle spese di lite per violazione e falsa applicazione dell’art. 26 Cod. proc. amm. e degli artt. 91 e 92 Cod. proc. civ., nonché per difetto di motivazione.

6. Resistono al gravame Roma Capitale, Verdidea, Vivai Antonio Marrone, nonché le controinteressate Pianeta Verde s.r.l. e Tecnopaesaggi s.r.l. chiedendone la reiezione.

7. All’udienza pubblica del 7 giugno 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni e questioni preliminari - salvo quanto di seguito esposto in relazione ai singoli motivi di gravame - stante il rigetto dell’appello, seppur con le correzioni motivazionali di seguito precisate.

2. Col primo motivo l’appellante si duole dell’erronea dichiarazione d’improcedibilità dei motivi aggiunti proposti in primo grado, e deduce a tal fine di avere chiaramente esposto in memoria difensiva che, all’esito del deposito dei documenti da Roma Capitale, era emerso come non fosse necessaria l’esclusione della Ekogeo ai fini dell’aggiudicazione del lotto di gara n. 8 alla ricorrente, essendo risultata la stessa Ekogeo aggiudicataria di altro lotto.

Per tali ragioni assumeva rilievo - ai fini della possibilità di ottenere il bene della vita agognato dalla Sia Garden - la sola posizione della Verdidea, sicché anche i motivi aggiunti, inerenti all’attribuzione dei punteggi nei confronti di quest’ultima, dovevano essere esaminati.

Il che si evinceva del resto direttamente dai documenti di gara, atteso che risultava dagli stessi l’attribuzione di 76,813 punti a Verdidea contro i 71,571 punti di Sia Garden: evidentemente, l’eliminazione anche in parte dei punteggi assegnati in forza dei criteri valutativi oggetto di contestazione ( i.e. , 8,5 punti per il criterio relativo ai mezzi ecologici offerti;
4 punti per quello inerente alla sede operativa) avrebbe consentito alla ricorrente di risultare aggiudicataria della procedura di gara.

2.1. Sebbene condivisibile, il motivo conduce alla sola correzione della motivazione della sentenza, stante il rigetto nel merito dei motivi aggiunti, oltreché delle altre doglianze riproposte ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. dall’appellante (su cui cfr. infra , sub § 3 ss.).

2.1.1. Risulta dalla documentazione in atti che l’aggiudicataria ha ricevuto effettivamente l’attribuzione di 76,813 punti a fronte dei 71,571 della Sia Garden, e non è contestato fra le parti che in caso di riduzione del punteggio della Verdidea - in accoglimento delle doglianze proposte dall’odierna appellante - al di sotto di quello della stessa Sia Garden, sarebbe quest’ultima a risultare prima classificata in graduatoria, e dunque aggiudicataria.

Alla luce di ciò, considerato che in effetti la ricorrente aveva in primo grado posto in evidenza quanto sopra, e cioè il proprio interesse all’esclusione anche della sola Verdidea (cfr. memoria del 28 giugno 2021) o alla riduzione del relativo punteggio (cfr. motivi aggiunti, nonché memoria del 3 settembre 2021), è incorso in errore il giudice di primo grado nel ravvisare una carenza d’interesse ai motivi aggiunti una volta respinte le doglianze escludenti in danno dell’aggiudicataria, atteso che l’originaria indicazione del necessario simultaneo accoglimento di tutti gli ordini di doglianza ( i.e. , per l’esclusione di Verdidea, di Ekogeo, e per l’attribuzione di punti aggiuntivi alla ricorrente) risultava ormai superata, come dichiarato dalla stessa ricorrente.

Va perciò esaminato il merito dei motivi riproposti dall’appellante ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., non potendo essere d’altra parte accolta la richiesta formulata da alcune delle appellate di rimessione della causa in primo grado, considerato che non è ricompresa nella previsione dell’art. 105, comma 1, Cod. proc. amm. l’ipotesi di erronea dichiarazione d’improcedibilità di domande da parte del giudice di primo grado (Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2018, n. 11 e 12).

3. Col primo dei motivi aggiunti riproposti, l’appellante si duole dell’illegittima attribuzione di 8,5 punti di punteggio premiale in favore di Verdidea per il criterio sub art. 19.2, lett. 2.a) del disciplinare (relativo all’impiego di mezzi ecologici) senza che la controinteressata ne abbia prodotto titolo di proprietà o noleggio.

I documenti a tal fine presentati dalla Verdidea costituiscono infatti, al più, mere dichiarazioni d’impegno che rimandano a una successiva stipula dei veri e propri contratti di noleggio. Per questo, le stesse non indicano neppure il costo del noleggio, e inoltre prevedono la possibilità di sostituire i mezzi, in contrasto con la legge di gara che imponeva di produrne le carte di circolazione.

Una di tali scritture ( i.e. , con la società Rincar Services s.r.l.) ha poi un portato del tutto generico e non contiene alcuna indicazione di costi, né rinvio a regimi tariffari;
la durata del noleggio previsto è inoltre asincrona rispetto a quella dell’affidamento, mentre i mezzi noleggiati risultano intestati a un soggetto diverso.

A ciò si aggiunga in ogni caso che molti dei mezzi messi a disposizione dalle imprese di noleggio non erano da ritenere idonei, considerato che le relative carte di circolazione ne prevedevano una destinazione d’uso per “ trasporto cose uso proprio ” e che alcuni di essi avevano una portata superiore a 6 ton., perciò non noleggiabili ex art 84, comma 4, lett. a) , d.lgs. n. 285 del 1992;
anche alcune piattaforme aeree sarebbero difformi dalle prescrizioni della lex specialis , in quanto di altezza inferiore a quella minima prescritta.

In tale contesto, anche i mezzi concessi in noleggio dalla società Werent s.r.l. parrebbero inadeguati ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale, atteso che non è chiaro se risultino idonei al noleggio e conformi alle prescrizioni di altezza previste dalla lex specialis .

L’appellante propone al riguardo anche istanza istruttoria in ordine alle carte di circolazione dei detti mezzi ecologici cd. “Euro 6” e alle schede tecniche relative ai loro allestimenti.

3.1. Il motivo non è suscettibile di favorevole considerazione.

3.1.1. Occorre premettere che l’art. 19.2 del disciplinare, criterio sub 2.a) prevedeva l’attribuzione di 10 punti per “ Proprietà o contratto di noleggio di automezzi ecologici (euro 6 o superiori, GPL e metano o ibridi) sui mezzi di esecuzione minimi previsti all’art. 6 del CSDP ”, con la precisazione che “ Di ciascun mezzo ecologico, al fine del computo, all’interno della relativa offerta tecnica, il concorrente dovrà produrre, in copia conforme all’originale, il relativo libretto di circolazione ”.

In tale contesto, quanto alla dedotta carenza di adeguato titolo in relazione ai mezzi spesi dalla controinteressata, per aver la stessa prodotto mere “dichiarazioni d’impegno”, in realtà dalla documentazione in atti ( i.e. , contratti con le società Iblos s.r.l., Direnzo s.r.l. e Massucco T. s.r.l.) emerge come gli accordi conclusi da Verdidea rappresentino atti vincolanti sufficienti a soddisfare le richieste della lex specialis quali contratti di noleggio, atteso che a fronte delle chiare premesse (“ al fine dell’aggiudicazione dell’esecuzione dell’appalto la società Verdidea S.r.l. deve poter disporre dei mezzi e delle attrezzature ecologici di cui all’allegato A ”;
l’impresa di noleggio “ è in possesso dei mezzi ecologici e delle attrezzature di che trattasi e intende concederli a nolo […] alla Verdidea S.r.l. per tutta la durata dell’appalto ”) e del contenuto degli impegni (art. 2: “ Il noleggiatore si impegna a noleggiare i mezzi e le attrezzature indicati nell’Allegato A […] a partire dalla data di avvio dei lavori e per tutto il periodo di durata dell’appalto ”, con la precisazione che “ Nel caso in cui il noleggiante si aggiudichi la procedura di gara di cui alle premesse si impegna a comunicarlo alla [controparte, cioè l’impresa di noleggio] tempestivamente […]”, e che “ L’efficacia degli impegni e degli obblighi scaturenti dalla […] scrittura è subordinata unicamente al fatto che il noleggiatore risulti aggiudicatario della gara […], non essendo per il resto sottoposto a condizione alcuna ”) si è di fronte (al di là di qualche improprietà linguistica) a contratti impegnativi a tutti gli effetti, idonei a procurare all’interessata la disponibilità dei mezzi ai fini dell’affidamento.

Né rileva di per sé che l’accordo rimandasse alla sottoscrizione di un apposito contratto di noleggio “ per ogni mezzo ”, atteso che ciò equivaleva alla formalizzazione ripartita per ciascun mezzo del contratto definitivo, a fronte comunque di un impegno già in essere per effetto della scrittura perfezionata;
tanto più che, in una alle previsioni contrattuali suindicate, il contratto prevedeva che l’impresa di noleggio “ si impegna [va]” già col contratto stipulato “ a mettere a disposizione i mezzi indicati in premesse nella misura richiesta con le modalità indicate nell’appalto ” (art. 3).

Allo stesso modo, non rileva il riferimento al fatto che qualora i mezzi indicati non fossero stati disponibili gli stessi sarebbero stati sostituiti con altri analoghi aventi le medesime caratteristiche, atteso che risultava comunque soddisfatta dall’accordo sottoscritto e suoi allegati la richiesta d’indicare i mezzi e allegare le relative carte di circolazione, mentre la sola suddetta clausola non ha in sé rilievo in quanto relativa a una possibile sostituzione del mezzo solo eventuale e ipotetica, senza considerare che comunque la possibilità di sostituzione dei mezzi (cui la stessa impresa di noleggio era astretta, con obbligo di parità di caratteristiche) non è in sé patologica bensì ordinaria e fisiologica.

Quanto al corrispettivo, i contratti rimandano alle tariffe praticate dall’impresa di noleggio che la Verdidea dichiara di conoscere e accettare, elemento che vale quale rimando a condizioni generali di contratto o prassi negoziale, e che di per sé non inficia la validità del contratto, né sono al riguardo coinvolte doglianze in tema di sostenibilità economica dell’offerta, e dunque di congruità dei costi.

Lo stesso può dirsi sostanzialmente per i contratti con le società Werent s.r.l. e Aernol s.r.l. e con la ditta Iannizzotto Antonio, le cui copie presenti in atti, ancorché parzialmente tronche, presentano anch’esse le suddette premesse e la previsione ex art. 2 per cui “ Il noleggiatore si impegna a noleggiare i mezzi e le attrezzature indicati nell’Allegato A […] a partire dalla data di avvio dei lavori e per tutto il periodo di durata dell’appalto ”.

Ciò vale anche per la scrittura con la società Rincar Services s.r.l., che, seppure stringata, individua gli elementi essenziali dell’impegno (“ Il contratto è finalizzato al nolo a medio termine di macchine movimento terra - piattaforme aeree - autocarrate - furgoni ecc… ”), mentre il riferimento ivi ai “ prezzi vantaggiosi essendo vs fornitore ” richiama sostanzialmente una prassi fra le parti.

La durata del contratto è triennale (“ dal 01.01.2020 al 31.12.2022 ”), tanto quanto la durata di base del servizio oggetto d’affidamento, e di per sé il fatto che fossero indicati i suddetti specifici anni non vale a ritenere inadeguato il contratto, considerato che le tre annualità individuate sono successive allo spirare del termine di presentazione offerte e si protraggono appunto per i tre anni successivi: non può perciò imputarsi all’operatore economico la circostanza che il servizio sia stato attivato successivamente (per un triennio non del tutto coincidente con quello previsto dal contratto di noleggio) in un contesto nel quale il criterio valutativo riguardava la “ Proprietà o contratto di noleggio di automezzi ecologici (euro 6 o superiori, GPL e metano o ibridi) sui mezzi di esecuzione minimi previsti all’art. 6 del CSDP ”, né potrebbe, in generale, esigersi dal concorrente un impegno sine die , considerato che non era determinata, al tempo della gara, la data esatta di inizio della prestazione del servizio, e l’accordo nei suesposti termini concluso da Verdidea risulta non inadeguato è in sé conforme alle previsioni della lex specialis . Ancora, non rileva di per sé la previsione nello stesso accordo della facoltà di “risoluzione”, trattandosi di pattuizione contrattuale che rimanda a una possibilità solo ipotetica ed eventuale, sicché la sola sua previsione non impedisce di tener conto del noleggio offerto da Verdidea.

In tale contesto, anche il fatto che i mezzi messi a disposizione risultino intestati alla distinta società Universalplast 2001 s.r.l. è in sé privo di rilievo, atteso che la Rincar Services ne è comunque conduttrice giusta contratto in atti, il quale consentiva peraltro espressamente la sublocazione.

Quanto alla doglianza - correlata ai mezzi noleggiati dalla Iblos e Direnzo - per cui i mezzi hanno portata superiore a 6 ton., la stessa appellante dà conto di come in realtà la controinteressata abbia il titolo di autotrasportatore e che perciò i rilievi devono ritenersi superati, non fornendo del resto evidenza di altre ragioni impeditive della spendibilità di tali mezzi in relazione allo specifico profilo della portata superiore a 6 ton.

In tale contesto, quanto alle ulteriori doglianze relative ai mezzi messi a disposizione, anche a tener conto delle difformità dedotte dall’appellante, come eccepito dalle appellate non risulta superata (in relazione a tale criterio valutativo, e considerata l’infondatezza delle doglianze relative all’altro criterio, su cui cfr. infra , sub § 4 ss.) la prova di resistenza, a fronte di quanto segue.

3.1.1.1. Le residue contestazioni eventualmente rilevanti (superate quelle da respingere nei termini di cui infra , sub § 3.1.1.2) riguardano, rispettivamente, n. 5 mezzi messi a disposizione dalla Iblos per i quali risulta destinazione per “uso proprio”, n. 3 piattaforme fornite da Rincar (quelle specificamente dettagliate dall’appellante: cfr. pag. 20 appello) e n. 2 da Iannizzotto difformi dalle previsioni della lex specialis in quanto di altezza inferiore a 25 mt. quando il Capitolato Speciale descrittivo e prestazionale prescriveva l’utilizzo di piattaforme di altezza minima di 25 mt.

In tale contesto, anche a voler considerare gli ulteriori n. 3 mezzi forniti dalle società Aernol richiamati dall’appellante, su cui la stessa amministrazione ammetteva l’“uso proprio” (come per i due suddetti della Iannizzotto, qui già espunti per l’altezza inferiore a 25 mt.), non risulta superata la prova di resistenza in termini di riduzione di punti occorrente ai fini di una modifica della graduatoria in misura utile per l’appellante.

3.1.1.2. Va osservato anzitutto, al riguardo, che non può essere accolta la doglianza e correlata istanza istruttoria in relazione a n. 8 mezzi forniti dalla Werent (essendo stati gli ulteriori tre mezzi messi a disposizione da questa esclusi dalla stessa amministrazione), dei quali non si avrebbe evidenza dell’uso proprio o da parte di terzi e delle caratteristiche della piattaforma, stante l’incompletezza della documentazione prodotta.

Al di là del fatto che le copie delle carte di circolazione sono - benché in alcune parti incomplete - tali da fornire evidenza per alcuni dei mezzi valorizzati dell’“uso di terzi”, e Roma Capitale afferma espressamente che le piattaforme sono dotate dell’altezza prescritta, occorre rilevare che la doglianza risulta ipotetica e non supportata da elementi evidenziali, atteso che con la stessa si afferma semplicemente che “ non è stato possibile stabilire quali fossero le […] caratteristiche ” dei mezzi giacché le carte di circolazione prodotte in primo grado “ non erano integralmente leggibili proprio con riguardo alla lettere J1 (uso proprio o conto terzi) ed alle lettere D1 e D2 (da cui possono evincersi alcune delle caratteristiche delle piattaforme associate al mezzo), né era possibile trarre alcun elemento in ordine all’altezza delle piattaforme in carenza anche di qualsivoglia documentazione inerente alle schede tecniche dell’allestimento ”, e in tale prospettiva si ipotizza che tutti i mezzi fossero inidonei (oltre ad avanzarsi istanza istruttoria).

Alla luce di ciò non v’è dunque evidenza delle (solo) paventate difformità, non dimostrate dall’appellante.

Né può accogliersi al riguardo l’istanza istruttoria formulata, considerato che, pur avendo in primo grado inizialmente lamentato con memorie del 28 giugno e 2 luglio 2021 l’incompletezza della documentazione prodotta dall’amministrazione e chiesto ordinarsi di ottemperare all’ordinanza istruttoria (che peraltro si riferiva all’istanza proposta nel ricorso, formulata in termini generali in relazione a “ tutti gli atti della procedura di gara ”, fra cui “ i verbali relativi a tutte le operazioni svolte dalla Commissione, nonché la documentazione eventualmente acquisita in sede di verifica del possesso dei requisiti da parte dei concorrenti ”), la stessa Sia Garden - successivamente al deposito dei documenti dell’amministrazione avvenuto il 2 luglio 2021 - proponeva motivi aggiunti limitandosi a sollevare altre doglianze, e ad affermare in relazione al noleggio con la Werent che “ Con riguardo, invece, alle piattaforme aeree oggetto dei (presunti) contratti di noleggio con Werent S.r.l e Aernol, dalla documentazione prodotta in giudizio non è possibile trarre informazioni in ordine alla loro altezza massima di lavoro ”. La ricorrente non muoveva dunque specifiche censure in termini di difformità dei mezzi della Werent, e si limitava a dedurre, genericamente, come “ la documentazione risult [sse] ancora incompleta ”, ma non domandava più (neppure negli scritti conclusionali) l’ottemperanza dell’ordinanza istruttoria n. 5076 del 2021, né formulava alcuna specifica richiesta al riguardo.

Alla luce di ciò il profilo di doglianza risulta indimostrato, né è qui accoglibile l’istanza istruttoria in sé, non coltivata in primo grado, come suesposto.

3.1.1.3. In tale contesto, come anticipato, anche a voler ritenere fondate le suddette doglianze (relative complessivamente a n. 13 mezzi: cfr. retro , sub § 3.1.1.1) non è fornita dall’appellante prova di resistenza ai fini della modifica della graduatoria a vantaggio della stessa.

Va osservato al riguardo che, come chiarito dalla commissione giudicatrice a verbale della seduta del 18 novembre 2020, la valutazione dei punteggi per i mezzi ecologici era ancorata a un numero massimo di mezzi calcolato sulla base del numero delle squadre aggiuntive offerte dal singolo concorrente: considerato il minimo di n. 9 squadre (ai sensi dell’art. 19.2 del disciplinare), e che per ogni squadra era previsto l’impiego di n. 2 mezzi di lavoro, il totale dei mezzi ammissibili ai fini del punteggio era dato al totale delle squadre offerte moltiplicato per il numero dei mezzi, cioè per due.

Dal momento che Verdidea aveva offerto n. 5 squadre aggiuntive (cfr. lo stesso provvedimento d’aggiudicazione impugnato), per un totale di n. 14 squadre, i mezzi complessivamente ammessi a punteggio (ed effettivamente valorizzati dalla commissione) erano n. 28 (cfr. l’allegato al verbale del 20 novembre 2020).

In tale contesto, la stessa Verdidea aveva indicato a ben vedere un totale di n. 38 mezzi - al di là di quelli cd. “speciali”, non ammessi - dei quali solo 3 furono esclusi dall’amministrazione.

Per questo, anche sottraendo i suddetti 13 mezzi contestati dall’appellante, considerata l’offerta di n. 35 mezzi validi (poi valutabili sino a un massimo di 28), l’applicazione della formula di attribuzione del punteggio - che prevede una riparametrazione rispetto all’offerta migliore, in specie pari a n. 33 mezzi, con successiva applicazione del coefficiente al punteggio massimo previsto per il criterio, pari a n. 10 punti: cfr. l’art. 19.2, lett. 2.a) del disciplinare - non determina la modifica della graduatoria a fronte del punteggio di 76,813 punti vs. 71,571 punti assegnati, rispettivamente, alla controinteressata e all’appellante.

Ad analogo esito di non superamento della prova di resistenza si perverrebbe peraltro anche sottraendo per intero (a prescindere persino dall’inclusione o meno del mezzo contestato fra i 28 effettivamente valorizzati dall’amministrazione) i contestati n. 13 mezzi direttamente dai n. 28 considerati dall’amministrazione, giacché anche in tal caso la riduzione del punteggio attribuito alla Verdidea non darebbe luogo a uno scavalcamento della stessa in graduatoria a beneficio dell’appellante, considerato d’altra parte il rigetto della distinta doglianza sul criterio valutativo sub art. 19.2, lett. 1.d) (cfr. infra , sub § 4 ss.).

Allo stesso modo, non è dato riscontrare specifiche ragioni per le quali, nel suddetto contesto, dovrebbe essere eliminato in toto il punteggio premiale assegnato a Verdidea rispetto al criterio sub art. 19.2, lett. 2.a) .

Per tali ragioni il motivo di censura non è suscettibile di favorevole appezzamento.

4. Col secondo motivo l’appellante si duole del mancato accoglimento della censura con cui aveva dedotto in primo grado l’illegittima attribuzione di n. 4 punti a Verdidea in relazione alla sede operativa offerta, atteso che il contratto di comodato all’uopo presentato non era conforme alle prescrizioni della lex specialis .

Segnatamente, il documento non era stato prodotto con attestazione di conformità all’originale, come prescritto dall’art. 19.2, lett. 1.d) del disciplinare;
inoltre il comodante non era il proprietario del bene ma un semplice affittuario, sicché sarebbe occorsa eventualmente, per la spendibilità del titolo, prova della legittimazione al trasferimento giusta consenso del locatore (come prescritto anche nel contratto di locazione, versato in atti dalla Sia Garden) ovvero cessione del contratto unitamente all’azienda, nella specie mancanti.

Lo stesso contratto di comodato prevedeva inoltre un recesso ad nutum , tale da rendere inidoneo il titolo ai fini dell’attribuzione del punteggio a norma della lex specialis di gara.

4.1. Il motivo non è condivisibile.

4.1.1. Il criterio sub lett. 1.d) dell’art. 19.2 del disciplinare sul quale s’incentrano le doglianze dell’appellante è formulato nei seguenti termini: “ Sede operativa con idoneo titolo di proprietà o comprovante il possesso, dislocata entro il territorio della Città Metropolitana di Roma (ex Provincia), con reperibilità del personale h24 e numero telefonico dedicato.

CRITERIO DI VALUTAZIONE ON/OFF

A comprova del suddetto requisito il concorrente dovrà produrre, all’interno dell’offerta tecnica, il relativo titolo di proprietà o possesso dell’immobile in copia conforme all’originale, o dichiarazione di impegno a mettere a disposizione idoneo locale ”.

I punti attribuibili in forza del suddetto criterio erano pari a quattro.

Nella specie, la dichiarazione di conformità in relazione al contratto di comodato presentato dalla Verdidea è in effetti presente nella documentazione prodotta da Roma Capitale, oltreché dalla stessa controinteressata, sicché la doglianza al riguardo formulata dall’appellante non è condivisibile.

Sotto altro profilo, non ha alcun rilievo di suo il fatto che si sia in presenza nella specie di un comodato con prevista facoltà di recesso, considerato che ciò - similmente a quanto già osservato in relazione al noleggio - non esclude la sussistenza di un titolo comprovante la messa a disposizione del locale, né la semplice clausola di recesso vale ex se a elidere detto titolo o a renderlo inadeguato, considerato che la doglianza si correla a circostanze solo eventuali e ipotetiche quali l’esercizio del recesso.

Anche il difetto di evidenza di un’autorizzazione scritta del proprietario (a fronte di un contratto di locazione che ciò prescriveva) ai fini del comodato non è in sé determinante, atteso che la clausola della lex specialis richiedeva anche semplicemente una “ dichiarazione di impegno a mettere a disposizione idoneo locale ”, e congruente a tale richiesta può ritenersi il contratto di comodato con l’affittuaria, di per sé non invalido, venendo qui in rilievo (non già una fattispecie di “cessione” del contratto, a struttura trilaterale: cfr. Cass., III, 15 luglio 2016, n. 14442, bensì) un distinto (sub)contratto (il comodato, appunto) il cui contenuto negoziale riguarda il solo rapporto fra il conduttore e il comodatario, e rispetto al quale il locatore è chiamato al mero consenso (non già alla partecipazione al negozio) quale condizione di piena efficacia e opponibilità.

Il comodato presentato, in ogni caso, ben vale a integrare la previsione della lex specialis che richiede una “ dichiarazione di impegno a mettere a disposizione ” il locale (del tutto alternativa ed equivalente alla prova d’un titolo di proprietà o possesso) e non pretende già sin dall’inizio un contratto definitivo, il quale solo risulta subordinato al consenso del locatore.

Di qui l’infondatezza della doglianza.

5. Con il primo motivo di ricorso di primo grado riproposto, l’appellante lamenta il difetto in capo alla Ekogeo del requisito di capacità economico-finanziaria del cd. “fatturato specifico” stante la gratuità del contratto di avvalimento con l’ausiliaria che detto requisito aveva messo a disposizione.

5.1. La doglianza è inammissibile per carenza d’interesse, in quanto la stessa appellante dà conto che la Ekogeo è aggiudicataria di altro lotto, e perciò la sua esclusione dal lotto n. 8 qui controverso non rientra più nell’interesse della Sia Garden a fronte della regola di gara che consentiva l’aggiudicazione di un solo lotto in favore di un medesimo concorrente.

6. Con riproposizione, in via subordinata, del quinto motivo di ricorso volto all’annullamento dell’intera gara ai fini della sua rinnovazione, l’appellante censura il fatto che la stazione appaltante ha mantenuto nella graduatoria di ogni singolo lotto anche le offerte dei concorrenti aggiudicatari di altri lotti, così turbando l’aspettativa partecipativa dei concorrenti e determinando un “inquinamento” nell’attribuzione dei punteggi che prevedevano un metodo di “proporzionalità” in funzione delle offerte da considerare utilmente per ciascun lotto.

A ciò si aggiungerebbero le violazioni e irregolarità nella fase procedurale e del soccorso istruttorio, le cui attività sono state compiute con l’alternarsi di 7 diversi soggetti per conto dell’amministrazione, estranei alla commissione: il che non è ammesso, considerato che sono state peraltro così delegate attività implicanti valutazioni di carattere tecnico-discrezionale, e sono stati svolti compiti in assenza di organi con adeguata professionalità.

In tale contesto, anche la composizione della commissione giudicatrice risulterebbe inadeguata, essendo necessaria ratione materiae la presenza quantomeno di un agronomo, di un esperto forestale o di un tecnico specializzato nella materia.

In aggiunta, l’appellante deduce che non risulta alcuna verifica preventiva sul possesso dei requisiti eseguita dalla stazione appaltante anteriormente all’aggiudicazione, né risulta che la stessa abbia acquisito la documentazione a tal fine necessaria.

6.1. La censura non è condivisibile.

6.1.1. È anzitutto infondata la prima parte della doglianza relativa alla conformazione delle graduatorie mantenendo ivi anche gli aggiudicatari di altri lotti: la graduatoria provvisoria vale infatti a cristallizzare i punteggi e la posizione di ciascun concorrente in ogni lotto, sicché i suoi “scivolamenti” o “scorrimenti” costituiscono un posterius che non incide sull’attribuzione dei punteggi né sulla graduatoria in sé di ciascuno dei lotti, ma configura piuttosto una regola di aggiudicazione (cd. “vincolo di aggiudicazione”: cfr. in generale l’art. 51, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016) non già di valutazione o conformazione della graduatoria (cfr. la regola a tal fine posta dall’art. 3 del disciplinare: “ Il presente Accordo quadro suddiviso in otto lotti verrà concluso con un solo operatore economico per ciascun lotto, ai sensi dell’art. 54, comma 3, del Codice. Ciascun concorrente può presentare offerta per uno o più lotti ma potrà risultare aggiudicatario di un solo lotto, sia che partecipi singolarmente, sia in raggruppamento temporaneo di imprese, sia in forma consortile ”).

Quanto al presunto indebito svolgimento di attività di gara da parte di personale esterno alla commissione, la ricorrente non tiene conto della divisione funzionale a tal fine prevista dalla lex specialis , che agli artt. 20-22 prevede - distinguendoli - il ruolo del “ Seggio di Gara ” e quello della “ Commissione giudicatrice ”: spettano al primo, ai sensi dell’art. 20, attività quali il “ verificare la completezza della documentazione amministrativa presentata ”, “ attivare la procedura di soccorso istruttorio ” e “ redigere apposito verbale relativo alle attività svolte ”. Ancora alla “ stazione appaltante ” in sé è assegnato poi il compito di “ adottare il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni dalla procedura di gara, provvedendo altresì agli adempimenti di cui all’art. 29, comma 1, del Codice ”.

Per converso, ai sensi dell’art. 21 del disciplinare, la Commissione giudicatrice ha un’altra funzione: “ è responsabile della valutazione delle offerte tecniche ed economiche dei concorrenti e fornisce ausilio al RUP, nella valutazione della congruità delle offerte tecniche (cfr. Linee guida n. 3 del 26 ottobre 2016) ” (cfr. Cons. Stato, III, 5 giugno 2020, n. 3602 sulle competenze proprie della commissione, relative in specie alle attività di valutazione;
cfr. al riguardo l’art. 77, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016).

Per questo, il mero affiancarsi delle attività del Seggio di gara a quelle della commissione non è sintomo di alcuna illegittimità, né risulta o è specificamente dimostrato dall’appellante che le attività di effettiva ed esclusiva competenza della commissione siano state deferite ad altri;
parimenti infondata, in tale contesto, è la censura relativa alla partecipazione alle attività di diversi funzionari (estranei alla commissione) in alternanza fra loro, atteso che da ciò non discendono sic et simpliciter ragioni d’illegittimità, così come apodittica è la doglianza inerente all’inadeguatezza del profilo professionale dei suddetti funzionari.

Quanto alla verifica dei requisiti, emerge dalla d.d. di aggiudicazione che la stessa è stata positivamente eseguita (“ sono state effettuate, con esito positivo, tutte le verifiche in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale, nonché quelli di capacità economica e finanziaria, tecnica-professionale di cui all’art. 83 D. Lgs. n. 50/2016 s.m.i. dichiarati in sede di gara dall’impresa provvisoriamente aggiudicataria Verdidea S.r.l. ”), né la ricorrente fornisce evidenza del contrario.

A ciò si aggiunga peraltro che l’art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 qualifica espressamente la verifica dei requisiti alla stregua di una condizione di efficacia dell’aggiudicazione, che anzi normalmente viene eseguita successivamente al perfezionamento del provvedimento;
per questo, la mera deduzione della mancata effettuazione della detta verifica non ha rilievo né sul piano procedurale (proprio perché la verifica può ben essere effettuata successivamente) né sul piano sostanziale - in termini di legittimità del provvedimento - in assenza di specifiche e concrete carenze o vizi sul possesso dei detti requisiti enucleate dall’appellante (cfr. Cons. Stato, V, 2 maggio 2022, n. 3440).

Priva di rilievo è poi la critica alla mancanza all’interno della commissione giudicatrice di un agronomo, esperto forestale o altro tecnico specializzato nella materia, atteso che la ricorrente non censura in modo specifico e dettagliato (né illustra) i profili dei commissari, sicché la doglianza così proposta risulta generica e non circostanziata.

7. In conseguenza del rigetto dei motivi volti alla caducazione dell’aggiudicazione, anche le riproposte domande formulate in primo grado ai fini dell’“annullamento” dell’accordo quadro e dei contratti applicativi stipulati, nonché del subentro della ricorrente nell’affidamento, risultano di per sé travolte in quanto domande dipendenti.

8. Allo stesso modo, stante il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti - e dunque la soccombenza della Sia Garden sulle domande proposte in primo grado - va respinto anche l’ulteriore motivo di gravame con cui l’appellante, deducendo l’ingiusto rigetto del suddetto ricorso e motivi aggiunti, si duole della condanna alle spese in primo grado in favore di alcune delle resistenti (ciò fermo quanto infra , sub § 9.1, in ordine alla regolazione delle spese del presente grado di giudizio).

9. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello va respinto, pur con le correzioni motivazionali sopra illustrate.

9.1. La particolarità e complessità di alcune delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese del presente grado di giudizio fra le parti.