Pubblicato il 21/06/2022

N. 05114/2022REG.PROV.COLL.

N. 03827/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3827 del 2021, proposto da
Esim S.r.l. – Elettrica Società Impianti Meridionali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati N S M, G P, C P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato N M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Tesmec Rail S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Franco Ferrari, Giovanni Frau, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta 142;
Dma S.r.l., Plasser Italiana S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Antonio Cellucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudio Pellicciari in Roma, via Aterno 9;
Mer Mec S.p.A. in proprio e quale Capogruppo Mandataria Costituenda Ati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano V, Dario C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ati Stadler Bussnang Ag, Ati Stadler Service Italy S.r.l., non costituiti in giudizio;

Per quanto concerne il ricorso principale:

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 02974/2021, resa tra le parti, concernente l’annullamento del bando di gara RFI – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. 380/2018 per l'avvio della procedura comparativa avente ad oggetto la “Fornitura e Full Maintenance Service di nr. 15 autocarrelli per la diagnostica territoriale su piazzali, nodi ed interconnessioni”

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. il 14/5/2021:

per resistere all'appello principale notificato dalla ESIM S.r.l. il 16 aprile 2021 avverso la sentenza del TAR Lazio – Roma, sez. III, n. 2974/2021, pubblicata in data 11 marzo 2021 e notificata in data 18 marzo 2021 e per appellare incidentalmente tale sentenza, limitatamente alla inammissibilità del ricorso di primo grado e alla giurisdizione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e di Tesmec Rail S.r.l. e di Dma S.r.l. e di Plasser Italiana S.r.l., e di Mer Mec S.p.A. in proprio e quale Capogruppo Mandataria Costituenda Ati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2022 il Cons. D C e uditi per le parti gli avvocati M, P, M, C, anche in delega dell'Avv. V, e C, in delega dell'Avv. Ferrari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Viene in decisione l’appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Terza n. 02974/2021, resa tra le parti, che ha rigettato il ricorso proposto dalla ricorrente Esim S.r.l. – Elettrica Società Impianti Meridionali (d’ora in poi per brevità Esim) ed odierna appellante avverso il bando di gara RFI – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. 380/2018 per l'avvio della procedura comparativa avente ad oggetto la “Fornitura e Full Maintenance Service di nr. 15 autocarrelli per la diagnostica territoriale su piazzali, nodi ed interconnessioni”

2. Segnatamente la ricorrente nel giudizio di prime cure assumeva di essere società specializzata in ambito di diagnostica ferroviaria, e di avere concluso con RFI il contratto n. 111/2010 del 30 agosto 2010, nel cui svolgimento aveva realizzato il prodotto prototipale “Diagnostica Impresenziata”, redigendo la relativa “Specifica dei Requisiti di Sistema”; tale progetto era stato successivamente migliorato dalla medesima ricorrente in attuazione di successivi contratti stipulati con RFI, ossia: 1) contratto n. 100/2011 del 26 maggio 2011 avente ad oggetto “ Esecuzione di attività propedeutiche al rilascio Ammissione Tecnica dell’automotore Aln668 equipaggiato con un sistema di diagnostica impresenziata”; 2) contratto n. 111/2011 del 4 luglio 2011 avente ad oggetto “Fornitura ed installazione di un sistema di diagnostica impresenziata sull’automotore Aln668 di Trenitalia, in conformità al prototipo”; 3) contratto n. 24 del 12 settembre 2013 avente ad oggetto “ Fornitura ed installazione di un sistema di diagnostica impresenziata (AV BN)”.

La ricorrente, poi, specificava di essere titolare di diritti di privativa industriale su determinati sistemi di diagnostica impresenziata, avendo depositato in data 8 ottobre 2015 presso il Ministero dello Sviluppo Economico, la domanda per il riconoscimento di un brevetto per invenzione industriale avente ad oggetto un “ Apparato di Diagnostica Impresenziata atto all’applicazione di un impianto tecnologico automatizzato e privo di operatori addetti al processo di raccolta e analisi dei dati per valutare lo stato qualitativo del binario e della sua infrastruttura”, e di avere ottenuto il relativo brevetto il 29 marzo 2018.

La ricorrente esponeva, ancora, che con contratto n. 5/2016 RFI le aveva commissionato una miglioria al prodotto di Diagnostica, consistente nella elaborazione di un sistema sperimentale a vocazione regionale sulla rete sarda, composto da tre automotori diesel con servizio a spola e un CED (centro elaborazione dove confluivano le misure effettuate da sistemi di bordo) e che l’art 23 del citato contratto n. 5/2016 (“Proprietà intellettuale e garanzia del fornitore”) prevedeva che, in caso di esito positivo della sperimentazione sulla rete sarda, Esim avrebbe concesso a RFI “in licenza i diritti di proprietà intellettuale della sola specifica dei requisiti di sistema (S.R.S.)” i cui contenuti erano dettagliati nell’allegato 5 al contratto.

Il medesimo articolo dell’atto negoziale conteneva, inoltre, la previsione del possibile affidamento diretto della fornitura medesima anche per le reti di Sicilia e Piemonte, oltre alla possibilità, per Esim, di partecipare alle successive gare che RFI avrebbe indetto per le ulteriori forniture. A tale contratto seguivano atti negoziali integrativi.

Esim nel ricorso di primo grado, dopo avere esposto che la gara oggetto di impugnazione era stata suddivisa in tre lotti aventi rispettivamente ad oggetto la fornitura di sei autocarrelli per il lotto n. 1, cinque autocarrelli per il lotto n. 2 e quattro autocarrelli per il lotto n. 3, che la legge di gara imponeva, quale requisito di capacità economico finanziaria, fatturato di 13.000.000,00 € per il Lotto 1 11.000.000,00 € per il Lotto 2 9.000.000,00 € per il Lotto 3 ” (e che l’operatore economico partecipante a più lotti doveva possedere un fatturato specifico medio annuo pari ad almeno la somma

dei valori di fatturato previsti per i lotti per cui partecipava, e che qualora l’operatore economico presentasse offerta per tre lotti, avrebbe dovuto possedere un fatturato specifico medio annuo pari alla somma dei valori previsti per i lotti 1 e 2), ha censurata il bando de quo sotto due profili:

1) Violazione dei principi ordinamentali di legalità buon andamento e imparzialità violazione e o falsa applicazione delle disposizioni della l. n.633/1941 e dell’art 1325 c. c., eccesso di potere sotto i profili del difetto di presupposto e del travisamento dei fatti.

Il bando avrebbe oggetto illecito, in quanto RFI avrebbe posto a gara beni e servizi oggetto della privativa industriale di Esim.

2) Violazione dei principi ordinamentali di legalità buon andamento e imparzialità, violazione e o falsa applicazione dell’ art 51, d. lgs. n 50/2016; eccesso di potere sotto i profili del difetto di proporzionalità e irragionevolezza.

Esim si lamentava del fatto che la suddivisione in lotti, come concretamente operata da RFI, per i requisiti di idoneità finanziaria previsti, impedirebbe la partecipazione a numerose imprese, tra cui la ricorrente stessa, in asserita violazione dell’art. 51, comma 1, terzo periodo d.lgs. n. 50/2016 per cui “ nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese ”.

2.1.1. RFI si costituiva in giudizio chiedendo, con le memorie depositate, la declaratoria di difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, l’inammissibilità del secondo mezzo di gravame per assenza di taluni requisiti di partecipazione in capo ad Esim ed il rigetto del ricorso nel merito.

2.2. Il T.a.r. disattendeva entrambe le censure, prescindendo dalle eccezioni di inammissibilità per mancata notifica ai controinteressati e di improcedibilità per mancata impugnazione dell’aggiudicazione sollevate dalle controparti.

2.2.1. La prima censura, relativa alla violazione dei diritti di proprietà industriale del sistema di diagnostica impresenziata, veniva disattesa, aderendo alla ricostruzione al riguardo effettuata dal verificatore, Prof Ing Ambrogio Girotti.

La stessa veniva esaminata in via incidentale, rigettando sul punto l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da R.F.I., in applicazione dell’art. 8 c.p.a., ritenendo, rispetto alla dedotta violazione dei diritti di proprietà industriale, ricorresse una pregiudizialità tecnica.

Al verificatore era stato infatti posto il seguente quesito “