Pubblicato il 06/02/2017

N. 00516/2017REG.PROV.COLL.

N. 06311/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 6311 del 2016, proposto da LEICA MICROSYSTEMS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti C D e S G, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A L in Roma, viale G. Mazzini, 55,

contro

l’AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE DELLA ROMAGNA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. A C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A G in Roma, via dei Gracchi, 39,

nei confronti di

ROCHE DIAGNOSTICS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita,

per la riforma,

previa concessione di misure cautelari,

della sentenza nr. 698/2016 resa dalla Sezione Seconda del T.A.R. dell’Emilia-Romagna nel giudizio inter partes, nonché per il riconoscimento del diritto dell’appellante al risarcimento per equivalente dei danni subiti a causa della mancata aggiudicazione, qualora non fosse possibile il risarcimento in forma specifica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna;

Viste le memorie prodotte dalla appellante (in data 30 dicembre 2016) e dall’Amministrazione (in date 5 agosto e 23 dicembre 2016 e 5 gennaio 2017) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2017, il Consigliere R G;

Uditi l’avv. Diaco per l’appellante e l’avv. Francesca Giuffré, su delega dell’avv. Carullo, per l’Amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio concerne la procedura aperta indetta dall’Azienda U.S.L. della Romagna, con bando del 30 ottobre 2015, per la fornitura in noleggio triennale di sistemi polifunzionali automatici per l’esecuzione delle indagini immunoistochimiche, di ibridazione in situ non in fluorescenza, di biomarcatori tumorali ed immuno-fluorescenza diretta su preparati istocitologici, comprensiva della fornitura dei reattivi, degli anticorpi del materiale di consumo, nonché dell’assistenza e manutenzione full-risk, suddivisa in due lotti con importo complessivo a base d’asta di euro 1.131.748,80.

2. L’odierna appellante, Leica Microsystems S.r.l., è stata esclusa dalla procedura per entrambi i lotti, all’esito di chiarimenti richiesti dalla Commissione di gara in ordine a taluni anticorpi indicati nell’offerta, essendosi ritenuto che in tale sede fossero stati proposti prodotti non corrispondenti a quelli richiesti dalla lex specialis di gara.

3. Avverso tale esclusione l’interessata ha proposto ricorso giurisdizionale, che l’adìto T.A.R. dell’Emilia-Romagna ha però respinto con la sentenza in epigrafe.

4. L’odierno appello, proposto avverso tale sentenza, è affidato ai seguenti motivi in diritto:

a ) error in procedendo;
error in iudicando ;
omessa valutazione della violazione dell’art. 46, comma 1- bis , del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163;
omessa valutazione del principio che impone l’esercizio del soccorso istruttorio;
omessa valutazione del principio di massima partecipazione alle gare, del giusto procedimento;
omessa valutazione della palese arbitrarietà del comportamento della p.a. (per avere il primo giudice non condiviso la tesi per cui le incongruenze riscontrate, dipendenti da errori materiali e/o refusi e non tali da comportare diversità sostanziali rispetto ai prodotti richiesti dalla lex specialis di gara, avrebbero potuto e dovuto essere superate attraverso il soccorso istruttorio);

b ) error in procedendo;
error in iudicando; erronea valutazione della violazione dell’art. 46, comma 1- bis, del d.lgs. nr. 163 del 2006;
erronea valutazione del principio che impone l’esercizio del soccorso istruttorio;
erronea valutazione della violazione del principio dell’equivalenza ex art. 68 del d.lgs. nr. 163 del 2006;
ulteriore omessa valutazione del principio della massima partecipazione alle gare e del giusto procedimento;
ulteriore omessa valutazione della palese arbitrarietà del comportamento della p.a. (essendosi pretermesso che per uno dei prodotti oggetto della richiesta di chiarimenti, l’anticorpo “CD3 R.M*” clone 2GV6, lo stesso era di proprietà esclusiva di un operatore economico).

5. Si è costituita l’Azienda U.S.L. della Romagna, la quale si è opposta con diffuse argomentazioni all’accoglimento dell’appello.

6. Alla camera di consiglio del 30 agosto 2016, fissata per l’esame della domanda cautelare formulata in una all’appello, questo è stato differito sull’accordo delle parti, per essere abbinato alla trattazione del merito.

7. Di poi, le parti hanno ulteriormente sviluppato con memorie le rispettive tesi.

8. All’udienza del 19 gennaio 2017, la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Tutto ciò premesso, l’appello è infondato e va conseguentemente respinto.

10. Innanzi tutto, va rilevata l’inammissibilità della relazione tecnica depositata dall’appellante in data 25 agosto 2016, trattandosi di prova prodotta per la prima volta in appello in violazione dell’art. 104, comma 2, cod. proc. amm. e in carenza delle speciali condizioni che potrebbero consentirne l’ammissione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2015, nr. 1298;
id., 28 maggio 2012, nr. 3137).

11. Nel merito, principiando dal primo motivo di gravame, va rilevato che non persuade la tesi di parte appellante incentrata sulla perfetta equivalenza fra i prodotti richiesti dal bando e quelli indicati nell’offerta tecnica anche a seguito della richiesta di chiarimenti da parte dell’Amministrazione.

Al riguardo, è opportuno precisare che, ai fini della conformità dei prodotti offerti a quelli indicati nella lex specialis, ciò che rileva è esclusivamente l’identità delle caratteristiche tecniche (in termini di composizione chimica e, per quanto qui rileva, di rispondenza alle caratteristiche di cui al decreto legislativo 8 settembre 2000, nr. 332) e non anche una, sia pur dimostrata o dimostrabile, equivalenza effettuale o terapeutica.

Tanto premesso, risulta convincentemente dimostrato dall’Amministrazione (e, per vero, non del tutto negato dalla stessa appellante) che almeno per due dei prodotti oggetto della richiesta di chiarimenti, gli anticorpi “ pneumocisticarinii ” e “ Parvovirus ”, i prodotti offerti erano diversi da quelli richiesti a pena di esclusione dall’art. 3 del Capitolato;
ciò risulta confermato dal fatto che, a seguito della richiesta di chiarimenti pervenuta dalla stazione appaltante, l’appellante provvide a offrire in sostituzione prodotti ancora ulteriori, con diversa scheda tecnica rispetto a quelli richiesti.

Ciò è sufficiente a fondare l’esclusione del concorrente dalla gara motivata dall’essere stato offerto un aliud pro alio, in modo da escludere in radice ogni possibilità di ricorso allo strumento del soccorso istruttorio, il quale si sarebbe risolto nel consentire un’indebita modifica dell’offerta piuttosto che una sua mera integrazione, con grave lesione della par condicio fra gli operatori partecipanti alla gara.

Ed è appena il caso di aggiungere che a nulla rileva, rispetto a quanto evidenziato, il fatto che le difformità e incongruenze riscontrate dall’Amministrazione fossero da addebitare a refusi o errori materiali, piuttosto che ad altre cause.

12. I rilievi svolti al punto che precede, essendo già di per sé sufficienti a confermare la legittimità dell’esclusione dell’istante dalla procedura selettiva, esonererebbero dall’esame del secondo motivo di impugnazione.

Al riguardo, può tuttavia osservarsi che la circostanza che la stazione appaltante avesse richiesto nella lex specialis la fornitura di un prodotto di proprietà esclusiva di un’impresa, con conseguente possibile violazione dell’art. 68, d.lgs. nr. 163/2006, se anche effettivamente sussistente, avrebbe dovuto esser fatta constare dalla ricorrente attraverso rituale impugnazione della relativa clausola (ciò che non è avvenuto), piuttosto che legittimare sic et simpliciter una sostituzione del prodotto da parte del singolo concorrente.

13. In conclusione, s’impone una pronuncia di reiezione dell’appello e di conferma della sentenza impugnata.

14. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 cod. proc. civ., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: cfr. ex plurimis , per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, nr. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, nr. 7663).

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

15. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate equitativamente in dispositivo.