Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-04-03, n. 202303434

Pubblicato il 03/04/2023

N. 03434/2023REG.PROV.COLL.

N. 03884/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3884 del 2022, proposto da
N S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M P, G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M P in Roma, via Barnaba Tortolini n.30;

contro

Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A C P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Regione Basilicata Ufficio Rappresentanza in Roma, via Nizza 56;
Regione Basilicata - Stazione Unica Appaltante, non costituita in giudizio;
Consorzio di Bonifica della Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Samoa Restauri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Guido Lenza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, Sez. I, n. 252 del 2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Basilicata e di Consorzio di Bonifica della Basilicata e di Samoa Restauri S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2022 il Cons. D C e uditi per le parti gli avvocati viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con atto notificato in data 5 maggio 2022 e depositato il successivo 10 maggio N S.r.l. ha interposto appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, Sez. I, n. 252 del 2022 con la quale è stato dichiarato improcedibile il ricorso principale da essa proposto avverso la determinazione dirigenziale del 25 ottobre 2021 - con cui la stazione unica appaltante presso la Regione Basilicata ha revocato l’aggiudicazione della procedura di gara, indetta con determina del 9/11/2020 per conto del Consorzio di Bonifica della Basilicata, per l’affidamento del “ servizio di sorveglianza archeologica durante i lavori di realizzazione di opere per l’adduzione e la distribuzione irrigua schema Basento Bradano ”, disposta in suo favore con determinazione n. 20AC.2021/D.00174 dell’8/7/2021 - e dichiarato in parte irricevibile ed in parte rigettato il ricorso per motivi aggiunti proposto dal medesimo operatore economico avverso la determinazione di aggiudicazione della gara del 19.1.2022 n. 20BC -2022- D00006 adottata in favore di Samoa Restauri, previa riformulazione dell’originaria graduatoria, nella quale N è stata ricollocata in seconda posizione, a seguito dell’azzeramento del punteggio (in origine di 18 punti) riguardante il sub criterio 1.1 del Disciplinare di gara.

2. Dagli atti di causa risulta quanto di seguito specificato:

- in data 8/7/2021, la stazione appaltante ha aggiudicato all’odierna appellante la richiamata procedura ad evidenza pubblica;

- la società Samoa Restauri, seconda classificata, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione dinanzi al Tar Basilicata, con ricorso R.G. n. 431/2021, ivi deducendo, tra l’altro, l’erroneità del punteggio (di 18 punti) attribuito a N s.r.l. in riferimento al sub criterio qualitativo di cui al par. 1.1 del Disciplinare di gara (“ Durata esperienza di direzione e/o coordinamento dello scavo archeologico ”), da valutarsi, secondo quanto previsto dal successivo par. 17.1.1 del medesimo Disciplinare, “(…) in proporzione lineare secondo la durata delle attività di sorveglianza archeologica e/o coordinamento e/o direzione degli scavi negli ultimi dieci anni, assegnando coefficiente pari a 1, equivalente a 18 punti, al concorrente che ha totalizzato la maggior durata espressa in giorni ”. Detto giudizio si concludeva con sentenza di improcedibilità, n. 707 del 5/11/2021, in quanto la stazione appaltante medio tempore provvedeva a revocare in autotutela l’impugnata aggiudicazione con la determinazione n. 20AC.2021/D.00249 del 25/10/2021 (adottata in esito all’attività di riesame sollecitata con l’ordinanza del Tar Basilicata n. 185 del 23/9/2021);

- la disposta revoca (rectius annullamento) in particolare, conseguiva al riscontro dell’illegittimità dell’originaria valutazione dell’offerta tecnica di N s.r.l., relativamente al richiamato sub criterio 1.1, essendo risultato che “(…) il valore (ndr di 89.125) dichiarato nell’offerta tecnica nel box del criterio 1.1 denominato “Durata” (da esprimersi in giorni) è riferito (…) alle ore prestate dagli archeologi ”, laddove “ sia il disciplinare di gara all’art. 17.1.1, che lo schema di offerta tecnica predisposto dalla Stazione appaltante, prescrive che il valore da indicare per il calcolo del punteggio del criterio 1.1 vada espresso in giorni ”;

- tale determinazione è stata quindi impugnata con ricorso introduttivo innanzi al Tar Basilicata, sul ritenuto presupposto che essa recasse altresì l’esclusione di N s.r.l. dalla procedura di gara e la conseguente aggiudicazione della stessa in favore di Samoa Restauri.

3. Con detto ricorso introduttivo segnatamente N s.r.l. articolava le seguenti censure avverso il provvedimento gravato:

i) la stazione appaltante avrebbe violato sia la lex specialis che il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, in quanto, all’esito della verifica dell’offerta, non avrebbe dovuto disporre l’esclusione della società dalla gara ma, semmai, la decurtazione del suo punteggio;

ii) la stazione appaltante avrebbe omesso di attivare il doveroso soccorso istruttorio, potendo ricavare il valore delle giornate lavorative da quello delle ore lavorative, mediante una semplice operazione aritmetica;

iii) Samoa Restauri avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione dell’art. 7.3 del Disciplinare di gara (requisiti di capacità tecnica e professionale), non avendo documentato il possesso del nulla osta della Soprintendenza Archeologica di Basilicata sui curricula degli archeologi individuati per l’esecuzione della prestazione;

iv) Samoa Restauri doveva essere esclusa per non aver fornito elementi a comprova del possesso della struttura minima da impiegare nell’esecuzione della commessa, secondo quanto previsto dall’art. 4 del Capitolato prestazionale;

v) Samoa Restauri doveva essere esclusa, ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. d) ed e), del D.lgs. n. 50/2016, per non aver dichiarato l’esistenza di una situazione di conflitto di interessi in capo al Direttore Tecnico della Nei Restauro e Costruzioni s.r.l. (società cooptata dalla prima), connessa allo svolgimento di una “ Ricerca di carattere bibliografico ed archivistico inerenti agli aspetti archeologici del territorio dei comuni di Banzi, Genzano di Lucania, Oppido Lucano e Irsina ” su incarico del Consorzio di Bonifica Vulture – Alto Bradano (oggi disciolto), da utilizzarsi nella procedura di gara per la realizzazione di un’infrastruttura irrigua (“ Completamento del sistema idrico Basento Bradano ”).

3.1. Con successivo atto di motivi aggiunti, depositato in data 18/2/2022, N ha impugnato il provvedimento n. 6 del 19/1/2022, con cui la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione della procedura di gara in favore di Samoa Restauri, previa riformulazione dell’originaria graduatoria, nella quale N è stata ricollocata in seconda posizione a seguito dell’azzeramento del punteggio (in origine di 18 punti) riguardante il sub criterio 1.1 del Disciplinare di gara.

3.1.1. L’impugnazione è stata affidata a quattro motivi, sostanzialmente coincidenti con quelli già introdotti con il gravame principale e rubricati sub ii), iii), iv) e v) (ut supra), fatta eccezione per l’ulteriore specificazione delle censure afferenti il motivo sub v), in punto di ritenuta esistenza della richiamata situazione di conflitto di interessi.

4. Con la sentenza oggetto dell’odierno gravame il ricorso introduttivo è stato dichiarato improcedibile sulla base del rilievo che “ la volizione provvedimentale alla quale va riconnesso l’interesse vantato dalla deducente (ossia il conseguimento del bene della vita dell’aggiudicazione della commessa pubblica in questione) è imputabile unicamente alla sopraggiunta determina regionale n. 6 del 19/1/2022, impugnata con motivi aggiunti ”.

4.1. I motivi aggiunti sono stati invece in parte rigettati ed in parte dichiarati irricevibili.

4.1.1. Segnatamente, quanto al motivo sub ii, il rigetto è motivato sulla base dei seguenti rilievi:

-“ La lex specialis aveva prescritto che la durata del requisito esperienziale di cui al sub criterio 1.1 dovesse essere “espressa in giorni” (cfr. par. 17.1.1 del Disciplinare di gara) laddove nell’offerta tecnica di N la “Durata esperienza di direzione e/o coordinamento dello scavo archeologico” è stata espressa in ore (89.125) e non in giorni;

- la rilevata discrepanza, siccome generatrice in parte qua di obiettiva e assoluta incertezza riguardo al contenuto dell’offerta, ha del tutto legittimamente condotto la stazione appaltante ad azzerare il relativo punteggio (e, conseguentemente, a rideterminare la graduatoria della procedura di gara), non potendo all’uopo invocarsi l’attivazione del soccorso istruttorio, senza violare i principi di par condicio e di auto-responsabilità, in considerazione dell’attinenza della ravvisata carenza al contenuto minimo dell’offerta (cfr. art. 83, co. 3, del D.lgs. n. 50/2016) e dell’impossibilità di altrimenti desumere l’esatta volontà