N. 02751/2016REG.PROV.COLL.

N. 03606/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3606 del 2015, proposto da:
Consorzio Stabile Igemas Scarl in proprio e quale Mandataria Costituenda ATI con Consorzio Imprese Riunite ( mandante ) rappresentati e difesi dagli avv. A C, R B, M F, con domicilio eletto presso R B in Roma, Via A. Pollaiolo 3;

contro

A S, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi 12;

nei confronti di

D S in proprio e quale mandataria RTI Ircop Spa, Salc Spa, Dema Costruzioni Srl;, rapp.ti e difesi dagli avv.ti Stefano Vinti, MarioSsanino ed Elia Barbieri, con elezione di domicilio presso il primo, in Roma, via Emilia, 88

per la riforma

del dispositivo n. 5931/2015 concernente affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione per la realizzazione dello stralcio funzionale tra lo svincolo di Cinelli ed il nuovo svincolo di Monte Romano est

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di motivi aggiunti

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A S e di D S in proprio e quale Mandataria Rti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2016 il Cons. A M e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Feroci;
Paola Salvatore (per delega Sanino), Barbieri e l'avvocato dello Stato Dettori;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

ANAS con bando pubblicato sulla GUEE del 9/9/2011 indiceva una gara d’appalto per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione dello stralcio funzionale tra lo svincolo di Cinelli e il nuovo svincolo Monte Romano Est della SS. 675 Umbro- Laziale, per un importo a base d’asta di euro 87. 669.206,05

Il bando prevedeva che la gara si sarebbe dovuta svolgere con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi degli artt.81 e 83 del dlgs n. 163/2006 e che “ l’ANAS valuterà la congruità delle offerte anormalmente basse secondo i principi ed il procedimento di cui agli artt. 86-89 del dlgs n. 163/2006 e sss.mm.ii.”

Al riguardo la lettera d’invito indicava in apposita sezione ( pag. 24 punto G.3 “ criteri a base del sub – procedimento di verifica dell’anomalia”) i parametri in base ai quali la stazione appaltante avrebbe proceduto alla verifica di congruità : mano d’opera, materiali, mezzi d’opera, impianti e subappalti;
trasporti ;
produttività;
spese generali e utile.

All’esito delle operazioni di gara si classificava al primo posto l’offerta della costituenda ATI Consorzio Stabile IGEMAS – Consorzio Imprese Riunite e al secondo posto l’offerta dell’ATI D S- Ircop spa- ing. C S spa- Ietto spa- Dema Costruzioni srl .

ANAS provvedeva ad eseguire la procedura di verifica dell’anomalia all’esito della quale giudicava l’offerta di ATI Igemas non congrua, mentre riteneva adeguatamente giustificata l’offerta di ATI D e in favore di quest’ultima veniva disposta l’aggiudicazione definitiva con provvedimento n. 63 del 19/9/2014.

L’ATI Igemas- Consorzio Imprese Riunite impugnava innanzi al TAR del Lazio i verbali e le conclusioni finali della Commissione deputata alla verifica di congruità nella parte in cui era giudicata non congrua l’offerta della ricorrente, l’aggiudicazione provvisoria nonché l’aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’ ATI D, con richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto stipulato con la controinteressata D.

L’adito Tribunale amministrativo con dispositivo di sentenza n.5931/2015 rigettava il ricorso;
quindi con la sentenza n. 6995/2015 a conferma delle già prese conclusioni esponeva le ragioni della infondatezza del gravame di prime cure.

In particolare il primo giudice rilevava che l’Amministrazione era giunta a formulare un giudizio di non congruità sulla base di una approfondita istruttoria delle varie voci dell’offerta, in particolare quelle relative alla disponibilità delle cave, dei mezzi d’opera , dei trasporti della produttività e degli utili, giungendo correttamente ad una valutazione di inattendibilità dell’offerta.

Igemas ha proposto appello avverso il dispositivo di sentenza di primo grado deducendo, dopo una esatta ricostruzione dei fatti, con un solo articolato motivo, le censure di eccesso di potere per disparità di trattamento nella valutazione dei contenuti delle offerte dei concorrenti;
violazione delle norme della lex specialis di gara in materia di verifica dell’anomalia delle offerte ;
difetto assoluto di motivazione;
eccesso di potere per mancanza dei presupposti del provvedimento;
violazione degli artt. 86-89 del dlgs n. 163/06.

Ad avviso di parte appellante la stazione appaltante si è limitata ad effettuare valutazioni meramente formalistiche dei documenti trascurando di effettuare una valutazione economica e di sostenibilità dell’offerta nel suo complesso, risultando altresì il giudizio viziato da logicità e contraddittorietà oltrechè dal vizio di disparità di trattamento rispetto alle valutazioni effettuate nei confronti delle altre concorrenti, in specie nei confronti del RTI secondo in graduatoria.

In particolare errata sarebbe stata la valutazione della stazione appaltante in ordine alle giustificazioni rese dalla ricorrente relativamente alla voce più importante dell’offerta, quella delle cave e discariche.

Successivamente a seguito del deposito della sentenza TAR n. 6995/2015 IGEMAS ha proposto ricorso per motivi aggiunti in appello deducendo avverso le motivazioni rese dal primo giudice a sostegno del già emesso dispositivo i seguenti motivi:

Errore di fatto della sentenza del Tar sull’utile offerto in gara dalla ATI IGEMAS – Carenza ed erroneità della statuizione ;

Erroneità della sentenza in ordine ai singoli profili di presunta incongruità dell’opera.

Si sono costituiti in giudizio la controinteressata D e l’ANAS che hanno contestato la fondatezza dell’appello complessivamente considerato, chiedendone la reiezione.

Le parti hanno poi prodotto memorie difensive anche di replica ad ulteriore sviluppo delle reciproche tesi difensive.

All’odierna udienza pubblica la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Il presente appello riguarda la contestazione di un giudizio di anomalia dell’offerta (sub specie dell’offerta economica) dell’odierna appellante che la Commissione ha emesso all’esito di apposita istruttoria, laddove ha deciso di non aggiudicare la gara all’offerta proposta da ATI Igemas.

Il Tar ha riscontrato la legittimità della disposta esclusione sulla scorta di considerazioni e conclusioni che la Sezione ritiene siano da condividere.

Va qui preliminarmente ricordato che il sindacato sull’anomalia dell’offerta è limitato ai casi di manifesta illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento dei fatti e ciò in ragione della discrezionalità di tipo tecnico che connota l’attività dell’organo deputato a valutare le offerte stesse ( cfr. ex multis Cons Stato Sez. VI 30 maggio 2014 n. 2827;
Cons. Stato Sez. III 11/2/2015 n. 726)).

Al riguardo mette conto altresì richiamare altri orientamenti giurisprudenziali intervenuti in subiecta materia: così questo Consiglio di Stato ha avuto modo di osservare che il procedimento di verifica dell’anomalia di cui agli artt. 86 e 89 del dlgs n. 163/2006 è avulso da formalismi, è improntato alla collaborazione tra l’offerente e l’amministrazione a mezzo dello strumento del contradittorio, non ha carattere sanzionatorio e non ha ad oggetto la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica , ma mira ad accertare se in concreto l’offerta nel suo complesso sia attendibile e/o affidabile o meno in relazione alla corretta esecuzione del contratto ( cfr, tra le tante, Sez. III 14/12/2012 n.6442;
Sez. IV 30/5/2013 n. 5956;
Sez. V 18/2/2013 n.973;
idem 1574/2013 n. 2063).

Ciò detto non pare che nel caso all’esame la stazione appaltante abbia fatto malgoverno dei suindicati principi regolatori del sub- procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta , essendo pervenuta alla determinazione di giudicare complessivamente non attendibile l’offerta di Igemas sulla base di un’analisi della fattispecie svolta in maniera approfondita, nel confronto dialettico con l’offerente interessata e che evidenzia un modus procedendi logico e coerente.

In primo luogo va rilevato come la stazione appaltante abbia adempiuto compiutamente all’onere di espletare una approfondita istruttoria nonché di porre in essere una adeguata attività di interlocuzione, come evincibile dalla lettura del processo verbale n.44 dell’8/9/2014 in cui vengono evidenziate le varie fasi del contraddittorio instaurato con la Società appellante a mezzo di appropriati confronti sulle voci dell’offerta oggetto di verifica e tanto sia con il mezzo documentale che oralmente, il che rende non condivisibili le censure di difetto di motivazione e di genericità e/ o incompletezza dell’attività valutativa mosse a carico dell’operato della Commissione.

Parte appellante come già in primo grado svolge una ponderosa critica in ordine alla validità del giudizio di anomalia formulato dalla Commissione relativamente alla propria offerta economica per poi denunciare una ingiustificata disparità di trattamento in sede di verifica dell’anomalia in cui sarebbe incorsa la Commissione a proposito dell’offerta presentata dalla controinteressata D.

Il Collegio per comodità di trattazione ritiene di esaminare con precedenza quest’ultimo profilo di doglianza

Ad avviso di Igemas nei confronti della Società concorrente sarebbe stata posta in essere una verifica dai contenuti più blandi , con la richiesta di chiarimenti e produzioni del tutto marginali, a differenza di quelle avanzate nei confronti dell’appellante .

Il vizio denunciato prima ancora che infondato si rivela inammissibile.

Invero nel giudizio di verifica le offerte vanno esaminate singolarmente ed isolatamente ed è con riferimento alle peculiarità di ciascuna delle offerte presentate che viene formulato e gestito il procedimento di verifica, il che preclude la possibilità di configurare una disparità di trattamento ammissibile solo nell’ipotesi di situazioni oggettivamente e soggettivamente identiche, circostanza nella specie non rinvenibile ( Con Stato Sez. V 7/9/2007 n. 4694;
Sez. IV 29/10/2002 n. 5945;
idem 29/14/1980).

Più specificatamente la verifica nella specie ha riguardato per i due raggruppamenti le medesime voci, ma è stata differentemente esperita e calibrata in ragione delle differenti proposte e relativa documentazione fornita a giustificazione delle carenze fatte registrare, di guisa che non si può dire in mancanza di assoluta omogeneità di situazioni che il sub procedimento è stato gestito a favore e/o a danno di uno dei RTI.

E veniamo, con riferimento al giudizio di non congruità formulato nei confronti dell’offerta Igemas agli aspetti qualificanti della verifica di anomalia operata dalla Commissione, quelli attinenti al vaglio espletato dalla stazione appaltante in relazione alle voci più significative dell’offerta per le quali ANAS ha richiesto le relative giustificazioni.

Questi i punti fondamentali oggetto di verifica, avuto riguardo ai criteri indicati nella lettera d’invito da porsi a base del relativo sub- procedimento, come rilevabili dai verbali della commissione n. 36 del 15/4/2014, n.39 del 14/5/2014 e n. 44 dell’8/9/2014 ) e cioè:

disponibilità cave e approviggionamento materiali

2) mezzi d’opera e trasporti

3) produttività e utile d’impresa.

Relativamente alla prima delle voci di cui al punto 1) la Commissione ha giudicato non attendibile le giustificazioni rese in ordine ai siti di approviggionamento dei materiali e ciò tenuto conto della prescrizioni recata dalla lettera d’invito secondo cui : “ … il concorrente dovrà riportare tra le giustificazioni... ogni documento in originale o in copia conforme atto a provare la disponibilità della cava stessa , la capacità estrattiva e la qualità di materiali nonché le autorizzazioni e le relative licenze di esercizio”.

In particolare, la Commissione ha ritenuto non attendibili le giustificazioni fornite da Igemas in ordine alla disponibilità delle cave indicate e va detto che tale rilievo appare del tutto ragionevole.

Invero sia per la cava La Morra ( basalto), sia per quella di Lucciano ( sabbia e ghiaia ) e sia ancora per la cava di proprietà di Movit ( materiali calcarei ) risultano delle autorizzazioni temporanee, da rinnovare periodicamente senza che vi sia certezza in ordine alla continuatività della disponibilità di tali siti estrattivi.

Parte appellante stigmatizza la lettura della durata dei titoli autorizzativi delle cave in questione fatta dalla Commissione rilevando come la lex specialis preveda la disponibilità del sito estrattivo come correlata unicamente al momento dell’offerta , ma una siffatto assunto interpretativo non appare convincente ove si consideri la fondamentale importanza della funzione delle cave in relazione alla necessità di disporre dei materiali assolutamente indispensabili per l’esecuzione delle opere stradali e questo per tutta la durata dell’appalto.

Ora può darsi pure che la Igemas di volta in volta sarebbe stata in grado di entrare in possesso delle autorizzazioni per la durata necessaria , ma allo stato, in assenza di una precisa dimostrazione in tali sensi, non v’è certezza in ordine alla disponibilità senza soluzione di continuità ( cioè per tutta la durata dell’esecuzione dell’appalto ) della cave in parola e questo può ben rendere non satisfattive le giustificazioni rese sulla specifica voce dell’offerta della cui fondamentale importanza non si può certo dubitare se è vero che il parametro dei materiali da estrarsi dalle cave costituisce una delle voci più rilevanti dell’appalto sotto l’aspetto economico.

Sempre in ordine all’approviggionamento dei materiali, parte appellante invoca il fatto di essere comunque in possesso di scorte di magazzino in quantità tale da soddisfare le relative esigenze, secondo quanto attestato da apposita perizia giurata.

Anche qui il ragionamento per quanto perspicuamente prospettato, non giova a superare i dubbi sollevati dalla Commissione.

Sul punto la lex di gara richiedeva che in caso la concorrente fosse in possesso di scorte di magazzino tale particolare situazione doveva essere opportunamente documentata con atti contabili che attestino la quantità e qualità dei materiali, sicchè a fronte di una precisa prescrizione che impone la produzione di una specifica documentazione probatoria, quella contabile, non può valere la produzione di documentazione per così dire equivalente e né risulta che la previsione in questione sia stata fatta oggetto di apposita impugnativa per i profili di illegittimità eventualmente ravvisabili a suo carico.

Per quanto riguarda le voci di cui al suindicato punto 2) le conclusioni cui è pervenuta la Commissione in ordine alla non satisfattività delle giustificazioni rese da Igemas per i mezzi d’opera in dotazione e da utilizzare non appaiono illogiche.

Invero, il rilievo della Commissione circa la vetustà di tali mezzi ( e quindi l’idoneità degli stessi in relazione all’impegno da svolgere ) e in relazione alla esiguità del costo di manutenzione ordinaria e straordinaria degli stessi non appare superato dalla circostanza invocata dalla parte appellante secondo cui la Igemas ha a disposizione un servizio di officina interno : invero le voci di costo indicate dal RTI appellante evidenziano una incidenza dei costi di manutenzione ordinaria e straordinaria che avuto riguardo alla percorrenza chilometrica già fatta registrare è di così modesta entità da rendere comunque implausibili le ragioni giustificative addotte al riguardo.

Avuto riguardo alle voci di cui sub 3) la Commissione nella sua relazione ( vedasi pagg.10-11-12-13-14 ) spiega la non adeguatezza delle giustificazioni fornite da Igemas in ordine alla produttività indicata in relazione alle presentate analisi e lo fa sulla scorta di motivazioni di carattere tecnico e logiche oltrechè in applicazione delle disposizioni della normativa di gara disciplinante la voce in questione, sì che nelle osservazioni di tipo negativo assunte al riguardo non sono ravvisabili profili vizianti sussumibili sub specie della irragionevolezza e/o dell’arbitrarietà.

Un discorso a parte merita la questione dell’utile.

L’ATI appellante ha indicato nei giustificativi per gli utili una percentuale di incidenza del 4% e secondo il TAR tale voce economica in ragione della sua modesta consistenza non costituirebbe indizio di una offerta attendibile , proprio perché negli appalti pubblici l’impresa deve comunque conservare un apprezzabile margine di utile nella misura sicuramente superiore a quella indicata da Igemas.

Il rilievo svolto al riguardo dal primo giudice per il vero non convince, dal momento che come più volte statuito da questo Consiglio di Stato ( Sez. V n. 32137/2015;
idem n.3785/2014) un utile apparentemente modesto può comunque comportare un vantaggio significativo in termini di qualificazione, pubblicità e curriculum derivanti all’impresa dall’essere aggiudicataria, sicchè di per sé la voce economica in questione non rende l’offerta economicamente incongrua.

Nondimeno, l’elemento valutativo dell’utile nel caso all’esame non assume valenza dirimente posto che nella specie si è in presenza di un giudizio in cui la verifica dell’anomalia ha preso in considerazione (come doveva essere ) tutte le circostanze del caso concreto sì da addivenire ad una delibazione di tipo globale che nella sua interezza conduce a far ritenere l’offerta economica non sostenibile ( Cons. Stato Sez. VI 26/5/2015 n. 2662;
Sez. V 6/5/ 2015 n. 2274).

Rilevanza assorbente assumono i rilievi di non adeguatezza delle giustificazioni rese dall’ATI appellante in ordine ad elementi significativi dell’offerta indicati nei parametri di costo sub specie della disponibilità delle cave e dei materiali, dei mezzi d’opera e dei trasporti e della produttività e la documentazione giustificativa all’uopo fornita è stata giudicata nel corso delle varie fasi del contraddittorio su cui si è articolata la gestione del sub- procedimento in parola nel suo complesso non esente da incongruenze e comunque tale da non fugare i dubbi di non attendibilità economica dell’offerta in parola.

D’altra parte l’Organo preposto alla verifica de qua , come rilevabile dalla disamina dei verbali dei lavori svolti, ha dato puntuale se non esaustiva contezza delle ragioni che l’hanno determinato ad assumere un giudizio escludente di non congruità, consequenziale alla valutazione di non satisfattività delle giustificazioni addotte da Igemas, e nella valutazione all’uopo riservata unicamente all’amministrazione ( Cons Stato Ad. Pl. 3/2/2014 n. 8) non è dato cogliere i vizi sintomatici di un uso disfunzionale del potere amministrativo all’uopo esercitato.

Conclusivamente , in forza delle suesposte considerazioni l’appello all’esame si rivela infondato e va pertanto respinto.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art.112 c.p.c. in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato .

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

Le spese relative al presente giudizio seguono la regola della soccombenza, liquidate come in dispositivo.