N. 02813/2015REG.PROV.COLL.

N. 09390/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9390 del 2014, proposto dalla s.r.l. Scalzone Costruzioni, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati R M e L R, con domicilio eletto presso l’avvocato I C, Studio Barbetti in Roma, via dei Gandolfi, n. 6;

contro

il Comune di Frattamaggiore, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati L P e A D B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M D B in Roma, via Lucania, n. 13;

nei confronti di

Ditta Caterino Raffaele, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaello Capunzo e Guglielmo Conca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;
Leda Appalti e Costruzioni s.r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania – Sezione I n. 5574 del 30 ottobre 2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Frattamaggiore e della Ditta Caterino Raffaele;

Vista la sentenza non definitiva di questa Sezione n. 271 del 22 gennaio 2015;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 marzo 2015 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti l’avvocato R M, l’avvocato L R, l’avvocato Antonio Parisi su delega dell'avvocato L P, l’avvocato Giovanni Vittorio Nardelli su delega degli avvocati Raffaello Capunzo e Guglielmo Conca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla procedura di gara di appalto di lavori pubblici – indetta dal Comune di Frattamaggiore per la realizzazione di un parcheggio pubblico e viabilità alle spalle dell’ampliamento del cimitero consortile, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso con esclusione automatica delle offerte anomale – aggiudicata in via definitiva all’impresa edile stradale Catarino Raffaele (in prosieguo ditta Catarino);
nelle more del giudizio è stato stipulato il contratto in data 5 settembre 2014 (n. Rep. 88) e sono stati consegnati i lavori in data 3 novembre 2014 (cfr. verbale in pari data).

1.1- In particolare, nella misura in cui sono stati ritenuti lesivi, sono stati contestati i seguenti atti:

a) determinazione n. 981 del 30 settembre 2013 recante la determinazione a contrarre;

b) bando di gara pubblicato nella G.U. del 16 ottobre 2013;

c) determinazione n. 1098 del 30 ottobre 2013 recante la riapprovazione del progetto esecutivo, l’aggiornamento dei prezzi e la rettifica del bando di gara (pubblicato nella G.U. del 4 novembre 2013);

d) verbale in data 2 gennaio 2014 nella parte in cui è stato richiesto a 5 ditte (fra cui la società LE.DA. Appalti e Costruzioni s.p.a., in prosieguo ditta LEDA), di integrare la polizza fideiussoria in relazione ai nuovi importi richiesti dal bando rettificato;

e) verbale in data 2 gennaio 2014 nella parte in cui: è stata esclusa la ditta LEDA per non aver inviato l’integrazione della polizza fideiussoria: sono state aperte le offerte economiche delle 192 ditte rimaste in gara;
è stata determinata la soglia di anomalia in misura pari al 36,067%;
sono state escluse le offerte anomale operando il “taglio delle ali” secondo il criterio tradizionale ed è stata aggiudicata provvisoriamente la gara alla società Scalzone Costruzioni s.r.l. (in prosieguo ditta Scalzone), con il ribasso del 36,038%;

f) determina n. 6 del 10 gennaio 2014, recante l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria (e delle operazioni a monte), in considerazione dell’accertamento dei seguenti 3 errori materiali: I) all’esito di una verifica documentale è risultato che la ditta LEDA aveva presentato ab origine una polizza fideiussoria completa e dell’importo richiesto e dunque non doveva essere esclusa;
II) il ribasso percentuale realmente offerto dalla ditta Caterino è pari a 36,077% e non a 36,071% come riportato nel verbale e nella procedura informatizzata di calcolo delle offerte anomale;
III) il ribasso offerto dall’A.t.i. Edil Strade s.r.l. – Giusan s.a.s. è pari a 35,838% e non a 35,813%;

g) verbale in data 22 gennaio 2014 nella parte in cui: è stata aperta la busta sigillata contenente l’offerta della ditta LEDA;
sono stati nuovamente inseriti nella procedura informatizzata i ribassi effettivi delle ditte Caterino e A.t.i. Edilstrade unitamente a quelli di tutte le 193 ditte ammesse;
è stata ricalcolata la soglia di anomalia (rimasta invariata al 36,067%) utilizzandosi la medesima metodologia;
la gara è stata aggiudicata alla ditta Scalzone;

h) determina n. 122 del 7 febbraio 2014, nella parte in cui – acquisito e fatto proprio il parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 133 del 24 luglio 2013 – è stata annullata la seconda aggiudicazione provvisoria nel decisivo presupposto della erroneità del criterio di calcolo dell’anomalia delle offerte come divisato dal parere dell’Autorità di settore;

i) il verbale 18 marzo 2014 nella parte in cui è stato effettuato il ricalcolo delle offerte anomale applicandosi il criterio del c.d. “blocco unitario” suggerito dall’Autorità di settore (in buona sostanza, rispetto al criterio tradizionale, sono state considerate pari ad una tutte le offerte, ovvero non solo quelle poste ai margini del c.d. “taglio delle ali”, ma anche quelle che si collocano all’interno della fascia centrale);
è stata determinata la nuova soglia di anomalia nella percentuale del 36,81;
la gara è stata aggiudicata provvisoriamente alla ditta Caterino avendo offerto un ribasso pari a 36,077%;

l) determina n. 289 del 24 marzo 2014 recante l’approvazione di tutte le operazioni di gara e delle precedenti determinazioni nonché l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta Caterino.

1.2- Tutti gli atti della procedura sono stati impugnati, prima con ricorso principale e poi con motivi aggiunti (avverso l’aggiudicazione definitiva), dalla ditta Scalzone che ha posto a base dell’impugnativa le censure di seguito specificate (come precisato nella sentenza non definitiva n. 271 del 2015 di questa sezione, per ragioni di comodità espositiva, si prendono in esame direttamente le doglianze sviluppate nei motivi aggiunti che hanno delimitato definitivamente il thema decidendum in quanto si sono appuntate contro il provvedimento finale della procedura, l’unico effettivamente lesivo della sfera giuridica soggettiva della ditta Scalzone nella misura in cui ha fatto propri e confermato tutti gli atti e le operazioni compiute antecedentemente dal seggio di gara e dalla stazione appaltante):

a) con il primo mezzo (pagine 1 – 23 del ricorso per motivi aggiunti) si lamenta sotto plurimi profili la violazione delle regole di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa;
si paventa, in buona sostanza, che la polizza della ditta LEDA sarebbe stata manomessa in corso di gara mediante l’aggiunzione di un terzo foglio (recante l’integrazione dell’importo della cauzione come richiesto);

b) con il secondo motivo (pagine 23 – 24 del ricorso per motivi aggiunti) si denuncia la violazione dell’articolo 46 del codice dei contratti e il cattivo esercizio del potere di soccorso;
si sostiene che la ditta LEDA, non avendo ottemperato all’ordine di integrazione dell’importo della cauzione doveva essere esclusa;

c) con il terzo motivo (pagine 24 – 29 del ricorso per motivi aggiunti): si contesta la corrispondenza del criterio del c.d. “blocco unitario” ai parametri normativi (artt. 86, co.1 e 122, co. 9, codice dei contratti pubblici, art. 121, co. 1, d.p.r. n. 207 del 2010);
in ogni caso si dimostra (mediante rigorosa prova di resistenza) che anche applicando il criterio del c.d. “blocco unitario”, ove le offerte in gara fossero 192 (con esclusione quindi di quella presentata dalla ditta LEDA), la gara risulterebbe aggiudicata all’impresa ricorrente.

2.- La sentenza del TAR Campania – Napoli – Sezione I, n. 5574 del 30 ottobre 2014- :

a) ha accantonato l’esame delle plurime eccezioni preliminari sollevate dalle difese delle parti intimate;

b) ha disatteso con dovizia di argomenti tutte le censure poste a base dei motivi aggiunti;

c) ha respinto il ricorso e compensato tra le parti le spese di lite.

3.- Con ricorso ritualmente notificato e depositato (rispettivamente in data 18 e 27 novembre 2014), la ditta Scalzone ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza reiterando criticamente le doglianze sviluppate in primo grado e le relative domande;
ha dichiarato, inoltre, che la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli Nord, all’esito di una denuncia presentata dalla medesima ditta ricorrente, ha aperto un procedimento penale rubricato al RGNR3308/2014/21.

3.1- Si sono costituiti sia il Comune di Frattamaggiore che la ditta Caterino deducendo, da un lato, l’inammissibilità, sotto plurimi profili, dell’appello e del ricorso di primo grado, dall’altro, l’infondatezza del gravame nel merito.

4.- All’udienza del 15 gennaio 2015, passato in decisione il ricorso, questa Sezione, con sentenza non definitiva n. 271 del 22 gennaio 2015:

a) ha respinto tutte le eccezioni di inammissibilità del ricorso in appello;

b) ha ritenuto, scendendo al merito, indispensabile ai fini del decidere, ex articolo 104, co. 2, c.p.a., disporre una verificazione onde stabilire se la polizza assicurativa prodotta dalla ditta LE.DA. abbia o meno subito una manomissione nel corso della procedura di gara, incaricando della verificazione il Presidente dell’IVASS – Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni o suo delegato (dirigente munito di adeguata professionalità), il quale avrebbe dovuto acquisire dalla società HDI Assicurazioni s.p.a. con sede in Roma via Abruzzi n. 10,00187 - l’originale o copia conforme della polizza fideiussoria (inclusi eventuali allegati ed appendici), n. 0388400588 stipulata, ai sensi dell’art. 75, co. 1, d. lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, n. 163, in data 5 novembre 2013, dalla LE.DA. Appalti e Costruzioni s.r.l. e dall’Agente procuratore T F titolare dell’Agenzia generale cod. 388 di Trentola Ducenta via Indipendenza n. 48 (CE).

5.- In adempimento all’ordine istruttorio, si è proceduto alle operazioni di verificazione affidate all’ispettore dottor G M, formalizzate nel verbale dell’Ivass del 16 febbraio 2015 all’esito del raffronto degli << esemplari della polizza fideiussoria, acquisiti dal Verificatore, presso l’Impresa di Assicurazioni HDI Assicurazioni s.p.a. (“copia per la Direzione” e “Copia per l’Agenzia”) e in sede di consultazione del fascicolo del giudizio di appello, presso il Consiglio di Stato>>.

Depositato in giudizio il suddetto verbale e gli allegati, le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 31 marzo 2015, la causa è stata trattenuta in decisione e si è pubblicato anticipatamente il dispositivo su richiesta della ditta ricorrente.

6.- In via preliminare và dato atto che dalla verificazione, in relazione al quesito << se la polizza assicurativa prodotta dalla ditta LE.DA. abbia o meno subito una manomissione nel corso della procedura di gara>>, non sono emerse circostanze che dimostrino l’asserita manomissione della polizza assicurativa della ditta LEDA.

La neutra comparazione dei documenti effettuata dal verificatore (che ha descritto analiticamente consistenza, contenuto e confezione delle tre polizze prese in esame) evidenzia diverse discrasie che però non sono idonee a far ritenere che vi sia stata manomissione della polizza della LE.DA. o che l’eventuale manomissione del documento sia stata commessa nel corso della procedura di gara, quindi ad opera del seggio di gara.

Invero, le difformità rilevate dal verificatore tra i tre esemplari (uno per la direzione della società assicuratrice, uno per l’agenzia ed uno per il beneficiario), sono ascrivibili ai moduli utilizzati dall’agenzia e investono anche la polizza principale, della cui sottoscrizione e allegazione agli atti di gara, non si è mai dubitato.

Peraltro, l’appendice n. 2, della quale è stata contestata la manomissione, risulta presente nella “copia per l’agenzia” oltre che in quella per il beneficiario depositata agli atti di gara, sicché dall’omessa trasmissione della terza copia alla direzione – circostanza accertata dal verificatore - imputabile all’agenzia locale, non può dedursi l’inesistenza del documento o la sua manomissione in corso di procedura di gara.

Allo stato, dunque, non vi è prova dell’asserita manomissione in sede di gara dell’appendice integrativa della cauzione provvisoria della ditta LEDA, o del concorso del seggio di gara in tale manomissione, per cui deve ritenersi che l’allegato 2 è stato effettivamente prodotto in gara dalla ditta LE.DA. unitamente alla polizza principale e all’allegato n. 1.

Né al seggio di gara si impone di accertare l’autenticità del documento attraverso poteri ispettivi o di ritenere inesistente o invalido o di dubbia paternità o manomesso un documento dotato tra l’altro di autentica notarile.

In conclusione, e in mancanza di incidente di falso, il documento depositato agli atti di gara dalla LE.DA. (allegato 2) non può che ritenersi genuino e di provenienza certa, non rilevando in tale sede che l’emissione dell’appendice al di fuori del sistema informatico e quindi a “schema libero” – come sembra essere stata emessa l’appendice di cui si discute – debba essere previamente autorizzata dalla Direzione della compagnia assicurativa e che al fine del perfezionamento, il documento contrattuale debba essere trasmesso alla Direzione (operazioni queste che non sono emerse dalla verificazione).

Tali circostanze, tuttavia, non emergono dai documenti e indubbiamente non erano rilevabili dal seggio di gara, né possono rilevare in questo giudizio, in cui non si discute della bontà della polizza assicurativa, bensì solo della circostanza che sia stata o meno manomessa nel corso del procedimento di gara.

7.- Va, di conseguenza respinto il relativo motivo di impugnazione, con il quale la ditta ricorrente sospetta che l’appendice integrativa della cauzione provvisoria presentata dalla LE.DA. sia stata surrettiziamente aggiunta con conseguente manomissione del documento integrato da parte di ignoti.

Non essendoci stata manomissione del documento, come emerso in maniera incontrovertibile dalla verificazione, perde consistenza anche l’asserita violazione dei principi garantistici che informerebbero le modalità di preservazione dell’integrità dei plichi e della regolarità della documentazione e della omessa menzione nei verbali di gara delle modalità di conservazione dei plichi.

Peraltro, sull’infondatezza della censura , è sufficiente il richiamo ai principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2014 e dai precedenti specifici della Sezione (da ultimo n. 5253 del 2014).

8.- E’ infondato e va respinto anche la doglianza sul metodo seguito in seconda battuta dalla commissione di gara in sede di applicazione dell’articolo 86, co.1, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 121, co. 1, del regolamento di esecuzione.

8.1- La questione attiene al calcolo del dieci per cento delle offerte marginali da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia (c.d. taglio delle ali).

In giurisprudenza, si sono avuti diversi orientamenti sul modo di considerare le offerte aventi la medesima riduzione percentuale situate all’interno delle ali nella fascia del 10%.

La sentenza n. 4429 del 2014, di questa sezione - richiamata dalla appellante – considera individualmente tali offerte.

Al contrario, secondo un diverso orientamento giurisprudenziale avvalorato dai pareri della Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (cfr. parere Autorità vigilanza contratti pubblici n. 133 del 24 luglio 2013;
parere A.n.a.c. n. 87 del 23 aprile 2014), nel caso vi siano offerte portanti lo stesso ribasso nella fascia delle ali, devono essere conteggiati tutti i ribassi con conseguente possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del 10% delle offerte di maggiore o minore ribasso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216;
Cons. Giust. Sic., 26 luglio 2006, n. 439;
21 luglio 2008, n. 608;
Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2012, n. 3953;
15 ottobre 2009, n. 6323;
TAR Liguria, sez. II, 12 aprile 2006, n. 364 e numerose altre decisioni dei tribunali amministrativi regionali).

Si è infatti osservato che con il taglio delle ali la norma persegue l’intento di eliminare in radice l’influenza che possono avere sulla media dei ribassi, offerte manifestamente distanti dai valori medi e il ribasso, così individuato, ha natura oggettiva, nel senso che riporta ad unica categoria anche più offerte quando, casualmente o meno, esse hanno la medesima misura;
pertanto l’indicazione del 10% delle offerte da escludere dalla media non deve essere inteso in senso soltanto numerico, ma anche in senso logico, cosicché a determinare il valore medio in questione concorrono offerte che, per la loro oggettiva consistenza, siano identiche ad altra ritenuta per definizione ininfluente o fuorviante, venendo altrimenti a mancare, nello scarto degli estremi, la funzione correttiva sostanziale sia del computo della media, sia del calcolo dello scarto aritmetico medio dei ribassi percentuali, cui l’articolo 86 del codice fa riferimento.

8.2- Allo stato, comunque, i dubbi interpretativi devono ritenersi superati alla luce della norma regolamentare di cui all’articolo 121, primo comma, del d.p.r. n. 207 del 2010, a mente del quale << Qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1, del codice, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia >> .

Una volta ammesso, infatti, che il tenore letterale dell’articolo 86, comma 1 del d. lgs. n. 163 del 2006 può essere superato per via interpretativa per le offerte ‘a cavallo’ delle ali, non vi sono ragioni per non applicare lo stesso criterio alle offerte uguali che si collocano all’interno delle ali (entro l’ala superiore o entro l’ala inferiore, ovvero nel 10% delle offerte con maggior ribasso o nel 10% delle offerte con minor ribasso), criterio del c.d. “blocco unitario”.

Identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso (accorpando le offerte con valori identici) consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali (definiti ex lege nel limite del 10% superiore e inferiore di oscillazione delle offerte). In questa prospettiva è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, perché si tratta comunque di valori che se considerati distintamente limitano l’utilità dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati.

L’articolo 121, comma 1 del d.p.r. n. 207 del 2010 ha, dunque, eliminato ogni dubbio interpretativo, specificando che le offerte da accantonare sono quelle identiche, senza distinzione tra ribassi ‘a cavallo’ o all’interno delle ali. Il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica, mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici.

E, infatti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate.

Tale interpretazione, tra l’altro, è più garantista dell’interesse pubblico e previene manipolazioni della gara e del suo esito ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso.

Il motivo esaminato va in conclusione respinto, dovendosi ritenere corretto il calcolo della soglia di anomalia effettuato, seppure in seconda battuta, dalla commissione di gara conformandosi al parere dell’Autorità di Vigilanza, già positivamente valutato dalla sentenza impugnata, il cui percorso motivazionale va condiviso.

9.- La infondatezza dei motivi esaminati toglie pregio alla domanda risarcitoria, mancando i presupposti di fatto e di diritto perché si possa configurare un ilelcito aquiliano, nonché qualsiasi elemento probatorio delle singole poste di danno reclamate (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 6453 del 2014 e n. 6450 del 2014).

Va da sé che è inammissibile la produzione documentale esibita per la prima volta in appello, in data 9 marzo 2015, dalla ditta Scalzone a sostegno della pretesa risarcitoria.

Per quanto esposto il ricorso di appello deve essere respinto.

La novità delle questioni dedotte in giudizio, sia in fatto che in diritto, consente in via eccezionale, ai sensi dell’articolo 92 c.p.c. e 26, c.p.a., di compensare tra le parti le spese di giudizio.