Pubblicato il 15/03/2021

N. 02238/2021REG.PROV.COLL.

N. 10060/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10060 del 2020, proposto dalla società V Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F B, A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F B in Roma, via

XXIV

Maggio n. 43;

contro

Asl Roma 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dall'avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale dei Parioli 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 10556/2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Asl Roma 1;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 marzo 2021, svolta in modalità da remoto, il Cons. U M e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. V Italia s.p.a. (di seguito anche solo “V”), già parte contraente di un accordo quadro, è attualmente uno dei soggetti che gestiscono, presso la ASL RM 1, il servizio per cui è causa.

Segnatamente, con precedente deliberazione n. 136/2015 assunta dalla ex ASL Roma E (ora assorbita nella ASL Roma 1), ed in vigenza del DM n. 332/1999, veniva stipulato un “ accordo quadro per l’accreditamento dei fornitori ai fini dell’affidamento quadriennale del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare ” in virtù del quale tutti gli operatori hanno avuto la possibilità di accedere alla fornitura del servizio oggetto di gara senza un effettivo confronto competitivo. Tale procedura di accreditamento, infatti, prevedeva prezzi definiti e il solo rispetto di caratteristiche tecniche minime del servizio e delle apparecchiature mediche offerte, soggette a verifica di idoneità in sede di gara. La scelta dell’operatore nella fase di attuazione dell’accordo quadro era, invero, demandata alla decisione dei medici specialisti prescrittori “ al fine di garantire migliore compatibilità tra il presidio individuato e le caratteristiche clinico assistenziali del soggetto sottoposto a ventilazione assistita ”.

1.1. In vista della scadenza dell'accordo quadro, la ASL Roma 1, al fine di assicurare la continuità del servizio, ha indetto, con deliberazione del direttore generale del 16/04/2020 n. 341, una “ gara ponte ” a procedura aperta per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le esigenze della ASL Roma 1, di importo complessivo per il biennio pari a € 14.995.842,50 IVA esclusa.

In particolare, la procedura indetta – qui in contestazione - ha ad oggetto prestazioni di assistenza protesica in favore di soggetti affetti da insufficienze respiratorie croniche o acute, attraverso la fornitura di ausili protesici di cui all’allegato 5, elenco 2b, del DPCM del 12/01/2017. Il nuovo rapporto, nelle previsioni della legge di gara, ha una durata di 24 mesi, con ulteriore eventuale rinnovo per 12 mesi, e contiene “ una clausola risolutiva espressa da attivarsi nel caso in cui, in vigenza del contratto derivante dalla presente procedura di gara, risulti non più procrastinabile l’adesione alla iniziativa centralizzata nel frattempo attivata ”. La gara si articola in 4 lotti, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Per i lotti n. 1, 2 e 4 è previsto un accordo quadro monoaggiudicatario;
per il lotto 3 è, invece, previsto un accordo quadro pluriaggiudicatario limitato ai primi tre classificati in graduatoria. In tale ultimo lotto, almeno il 70% degli ordinativi verranno assegnati al primo classificato;
la restante quota (per un massimo del 30%) potrà essere assegnata tra il terzo ed il secondo classificato.

1.2. Avendo interesse a partecipare alla gara ponte, V Italia s.p.a., da un lato, ha tuzioristicamente presentato domanda di partecipazione e, dall’altro, ha impugnato la disciplina di gara dinanzi al TAR Lazio, chiedendone l’annullamento in quanto caratterizzata da (i) “ disposizioni abnormi o irragionevoli che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ” e comunque (ii) “ clausole impositive di obblighi contra ius ” nonché (iii) clausole “ contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta ”.

1.3. Con sentenza del 16/10/2020 n. 10556, il TAR per il Lazio, sez. III quater, ha respinto il ricorso promosso dalla società V Italia s.p.a. dichiarandolo in parte inammissibile e in parte infondato.

1.4. Il giudice di prime cure, oltre a rilevare che la ricorrente non ha un interesse qualificato per far valere la libertà prescrittiva e la più ampia appropriatezza terapeutica, ha, invero, affermato che “ gli elementi di incertezza ” denunciati nel ricorso sono connaturati a qualsiasi tipo di gara e non concretizzano la paventata impossibilità di formulare un’offerta economica consapevole ed informata, non valendo a differenziare quella in esame da gare di altro tipo. Oltretutto, nell’ordito argomentativo del TAR, l’accordo quadro previgente, sulla base del quale la ricorrente sta continuando a operare in regime di proroga, non offrirebbe alcuna certezza per gli operatori accreditati (ben 9 ditte accreditate) di avere accesso alla fornitura del servizio, essendo la scelta del presidio medico da noleggiare rimessa alla valutazione assolutamente discrezionale e senza obbligo di motivazione del medico prescrittore. Il primo giudice ha, inoltre, respinto le doglianze incentrate sulla pretesa mancanza di puntuali informazioni circa i pazienti già in carico suddivisi per ciascun lotto, all’uopo opponendo che, in risposta ad uno specifico quesito (n. 25), la ASL Roma 1 ha pubblicato sul proprio portale l’elenco analitico dei pazienti attualmente in carico per ogni tipologia di ausilio oggetto della gara. I dati in questione, inoltre, secondo il TAR erano agevolmente desumibili anche dalle indicazioni contenute nello schema di offerta allegato n. 3 della disciplina di gara, in cui si evidenziava, per ogni apparecchio di ausilio previsto, la quantità complessiva della prestazione richiesta espressa in numero di giorni da coprire, di guisa che, dividendo tale quantità per i 365 giorni dell’anno, era già ricavabile il numero di presidi stimati per ogni apparecchiatura prevista dal bando di gara.

Parimenti, sono state ritenute infondate le doglianze con le quali V lamentava la mancanza di indicazioni puntuali circa i requisiti minimi obbligatori delle apparecchiature mediche a cagione della genericità delle relative schede tecniche

Ad avviso del giudice territoriale, infatti, l’allegato A) al capitolato tecnico riporterebbe in maniera sufficientemente dettagliata i requisiti tecnici minimi, a pena di esclusione dell’offerta, delle apparecchiature mediche e dei materiali consumabili. Infine, il TAR ha respinto anche il gruppo di doglianze che impingono nella pretesa violazione dell’obbligo dell’amministrazione di garantire sempre il “ miglior acquisto ”, avendo la stazione appaltante richiesto per le attrezzature mediche solamente, ed in via generica, un “ livello tecnologico correlato alla necessità dei pazienti ”, con la conseguenza che la disciplina di gara consentirebbe ai concorrenti di offrire anche tecnologie obsolete e prodotti di scarsa qualità.

2. Con il mezzo in epigrafe, la società appellante chiede la riforma del suindicato decisum e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati in prime cure in ragione dei motivi di gravame che di seguito verranno passati in rassegna.

2.1. Resiste in giudizio l’ASL intimata.

2.2. All’udienza del 4.3.2021 l’appello è stato trattenuto in decisione.

3. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto. La sentenza impugnata si rivela, invero, aderente alle risultanze di causa e coerente con i principi giurisprudenziali predicabili in subiecta materia .

4. Procedendo nello scrutinio dei motivi di gravame secondo lo stesso ordine espositivo privilegiato dall’appellante mette conto evidenziare che, con un primo gruppo di doglianze, V ripropone il costrutto giuridico di primo grado secondo cui la disciplina di gara impugnata sarebbe contraria alle previsioni di cui al DPCM del 12/01/2017, oltre che caratterizzata da numerose previsioni illegittime e con valenza escludente.

Segnatamente, il tema di fondo su cui riposano le contestazioni attoree è dato dalla presunta indeterminatezza dello schema adottato per l’affidamento dell’accordo quadro, con particolare riferimento al lotto 3, incentrato su un sistema di aggiudicazione articolato per quote che prevede di riservare al primo graduato almeno il 70% della commessa. Tanto a cagione del fatto che, contrariamente alle previsioni, la stazione appaltante non sarebbe comunque in grado di assicurare al primo in graduatoria almeno il 70% della commessa, dovendo gli ordinativi essere poi assegnati non sulla base della graduatoria ma in virtù delle prescrizioni medico specialistiche adottate a seconda delle non preventivabili esigenze assistenziali dei pazienti. Lamenta di conseguenza l’appellante la violazione, a cagione della mancanza di condizioni oggettive per procedere all’assegnazione, degli artt. 60 e 54 del d.lgs. n. 50/2016. Tanto nella prospettazione attorea imporrebbe anche di devolvere alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale sulla dubbia conformità della disciplina nazionale di cui al DPCM del 12.01.2017 all’art. 33, comma 4, lett. a) della direttiva 2014/24/Ce. L’appellante lamenta, inoltre, per effetto delle possibili oscillazioni dei margini di affidamento della commessa, il superamento della soglia limite del “quinto d’obbligo” imposta dall’art. 106, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016.

4.1. Sul punto, vanno preliminarmente qui richiamati i principi di recente ribaditi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (26 aprile 2018, n. 4) – in linea con i propri precedenti arresti (29 gennaio 2003, n. 1;
id. 7 aprile 2011, n. 4) – secondo cui è possibile procedere all’immediata impugnazione del bando solo quando si contestano clausole immediatamente escludenti o che impediscano la partecipazione alla gara e la presentazione di un'offerta, dovendo tutte le altre essere impugnate, a valle e all'esito della gara, unitamente all'atto lesivo dell'interesse azionato (Cons. St., sez. V, 27 luglio 2020, n. 4758;
id. 22 novembre 2019, n. 7978).

È stato altresì chiarito che la lesione lamentata deve conseguire in via immediata e diretta, e non soltanto potenziale e meramente eventuale, alle determinazioni dell’amministrazione e all’assetto di interessi delineato dagli atti di gara, in relazione a profili del tutto indipendenti dalle vicende successive della procedura e dai correlati adempimenti (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2020, n. 441).

Alla luce di tali principi possono farsi rientrare nel genus delle clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);
b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001);
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara;
ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135;
id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

E’, dunque, alla stregua delle divisate coordinate ermeneutiche che dovranno essere delibate le doglianze attoree, muovendo giustappunto dalla necessità di verificare l’effettiva portata escludente delle regole di gara, intendendosi con tale predicato “.. quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione ”.

4.2. Tanto premesso, deve, in apice, rilevarsi come una piana lettura del complessivo corredo argomentativo su cui riposa l’appello riflette una contestazione ad ampio raggio sulla stessa scelta di fondo della stazione appaltante di introdurre in tale settore di mercato, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo nomenclatore dell’assistenza protesica di cui all’allegato 5 del DPCM del 12 gennaio 2017, elementi concorrenziali rispetto alle pregresse formule di affidamento del servizio.

Com’è noto, il suindicato DPCM definisce i livelli essenziali di assistenza (LEA) e contiene il c.d. nomenclatore dei presidi protesici e ortesici. In particolare, l’elenco 2b del nomenclatore (allegato 5 al d.p.c.m.) indica gli “ ausili di serie pronti per l’uso ”, tra i quali rientrano gli ausili per la ventiloterapia oggetto della gara in contestazione. In relazione a tali dispositivi, l’art. 3 dell’allegato 12 del DPCM del 12.01.2017 prevede espressamente che “ per l’erogazione dei dispositivi di serie inclusi negli elenchi 2A e 2B di cui al nomenclatore allegato 5 al presente decreto, e per la determinazione dei relativi prezzi di acquisto le regioni e le aziende sanitarie locali stipulano contratti con i fornitori aggiudicatari delle procedure pubbliche di acquisto espletate secondo la normativa vigente ”. La piana lettura del DPCM, dunque, prevede chiaramente che l’affidamento del servizio di ventiloterapia domiciliare resti governato da una gara pubblica secondo le norme vigenti.

Sul punto, a conferma della legittimità dell’opzione organizzativa seguita dal seggio di gara, è possibile fare rinvio ai principi già espressi da questa Sezione, a mente dei quali, e per quanto qui di più diretto interesse, deve ritenersi già positivamente apprezzata la compatibilità del divisato DPCM– qui nemmeno attratto nel fuoco della contestazione - e della logica ad esso sottesa di ottimizzazione dell’impiego delle risorse nel settore sanitario con il più generale principio della libertà prescrittiva del medico (cfr. Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019 n. 759).

D’altro canto, avuto riguardo allo specifico caso in esame, non può essere, anzitutto, sottaciuto che, come sopra anticipato, i dispositivi posti a base di gara, nell’economia della sopra richiamata disciplina di settore, risultano caratterizzati da una tendenziale fungibilità com’è fatto palese dalla stessa classificazione tra gli “ ausili di serie pronti per l’uso ” rispetto ai quali è, dunque, più contenuta la necessità di una personalizzazione del macchinario. E tanto è a dirsi anche in ragione di quanto rilevato dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) nel provvedimento citato dal giudice di prime cure, n. 26316 del 21/12/2016, in cui si evidenzia che in molti casi sussiste una completa sostituibilità tra i diversi macchinari destinati alla cura della medesima patologia.

4.3. O, prendendo abbrivio da tale premessa, ritiene il Collegio del tutto condivisibile l’approdo decisorio cui è giunto il giudice di prime cure nella parte in cui, escludendo la prospettata indeterminatezza dello schema di affidamento posto a base della disciplina di gara, ha evidenziato che “ gli elementi di incertezza a cui fa riferimento la ricorrente sono connaturati a qualsiasi tipo di gara per l’affidamento di appalti, e gli elementi di fatto valorizzati a tal fine non concretizzano in alcun modo la paventata impossibilità di formulare una consapevole ed informata offerta economica con concrete possibilità di chance di aggiudicazione, non valendo a differenziare quella in esame da gare di altro tipo ”.

Ed, infatti, come correttamente rilevato dal TAR le opzioni organizzative privilegiate dalla stazione appaltante, lungi dall’impattare negativamente con l’esigenza attorea di una puntuale ricognizione degli oneri e degli investimenti indispensabili per la formulazione di un’offerta ragionevole, dispiegano i propri effetti nella direzione opposta rispetto a quella denunciata dal momento che, ad un vaglio obiettivo, offrono ai possibili concorrenti, rispetto alla situazione in atto, maggiore grado di certezza sulle condizioni di affidamento del servizio in argomento.

Tanto è a dirsi non solo in relazione ai lotti 1, 2 e 4 rispetto ai quali il servizio verrà interamente affidato all’aggiudicatario ma anche rispetto al lotto 3 rispetto al quale la disciplina di gara assicura all’aggiudicatario una soglia minima di servizio, pari al 70 %, ammettendo solo rispetto alla quota residua la possibilità che, per effetto di una diversa scelta del medico in ossequio ai criteri di appropriatezza terapeutica e libertà prescrittiva, pur sempre ancorata a condizioni stringenti (in termini di motivazione e di successiva validazione), il servizio venga eseguito dal secondo ovvero dal terzo graduato.

Ed, invero, nella delibera di indizione della selezione in argomento si è giustappunto evidenziato che “ in relazione al solo lotto 3, concernente l‘affidamento del servizio di ventiloterapia domiciliare per utenti, tra gli altri, necessitanti di ventilazione Invasiva ≥ 16 ore in quanto affetti da patologie neuromuscolari degenerative, è emersa altresì la necessità di garantire, in alcuni casi specifici da assoggettare a specifica motivazione del medico prescrittore e verifica di congruità da parte dei servizi di assistenza protesica, la possibilità del più ampio ventaglio di opzioni terapeutiche possibili e che pertanto, oltre a specifiche clausole contenute nel capitolato tecnico si è privilegiata l’ipotesi del ricorso allo strumento dell’Accordo quadro con più operatori, prevedendo la facoltà dell’accesso, entro i limiti fissati dagli atti di gara, anche al servizio offerto dagli operatori utilmente collocati al 2° e 3° posto della graduatoria finale ”.

Non è però dato comprendere come tali profili possano refluire sulla formulazione da parte del singolo operatore di un’offerta consapevole e ponderata, atteso che, anche rispetto al lotto 3, il singolo operatore dispone di tutti gli elementi per valutare i margini di convenienza della propria partecipazione alla gara, tanto più in un segmento di mercato specializzato che vede come protagonisti operatori particolarmente qualificati e, nel caso dell’appellante, finanche attivamente impiegato, ad oggi, nella gestione della commessa.

E’, infatti, evidente che, come efficacemente eccepito dall’ASL, il medico dovrà orientarsi quanto alla individuazione della soluzione terapeutica più congeniale all’interno dei dispositivi proposti dall’aggiudicatario della gara mentre restano contenute in percentuali marginali e, comunque, preventivamente fissate dalla legge di gara le possibilità - del tutto ipotetiche ed eventuali - di una scelta alternativa che dovrà comunque essere motivata e poi verificata.

Segnatamente, tanto è a dirsi sia rispetto al lotto 3, in cui è prevista la formula dell’aggiudicazione plurima con possibilità di accedere al servizio erogato dagli altri due aggiudicatari nella misura massima del 30 %, sia in generale rispetto alla previsione generale – trasversalmente applicabile in ciascun lotto - della possibilità di subentro con onere di presa in carico di apparecchiature di altri operatori già in uso al paziente. Tale possibilità, riferita ai casi di impossibilità della sostituzione del vecchio apparecchio in dotazione, andrebbe pur sempre giustificata da parte del medico prescrittore con l’avallo da parte dei servizi di assistenza protesica e resterebbe, comunque, contenuta in una percentuale pari ad appena il 3% dei pazienti.

D’altro canto, non è superfluo qui evidenziare che, almeno tendenzialmente, in ogni disciplina di gara il fabbisogno stimato è puramente indicativo di guisa che i volumi della prestazione aggiudicata non sono mai rigidamente predeterminati se non per quanto concerne i limiti massimi esigibili risultando, viceversa, definito in dettaglio il quantitativo effettivo della prestazione solo in sede di esecuzione in funzione delle reali esigenze dell’Amministrazione quali concretamente risultanti dalle necessità terapeutiche da soddisfare.

4.4. Né al di fuori del suddetto perimetro valutativo è possibile dare ingresso agli ulteriori profili di doglianza che impingono ora nel presunto difetto di motivazione, in ordine alla scelta della ASL Roma 1 di concludere accordi quadro con un solo aggiudicatario per il lotti 1, 2 e 4 e con tre aggiudicatari per il lotto 3, ora nel preteso contrasto dell’assetto organizzativo della gara con il DPCM del 12.01.2017, nella parte cioè in cui prescrive (articolo 3 comma 2 dell’allegato 12) la necessità di una gamma di modelli idonei a soddisfare le specifiche esigenze degli assistiti trattandosi, in via di mera tesi, di vizi di legittimità che, comunque, non precludono la partecipazione dei singoli operatori alla gara e che, pertanto, non sono suscettivi di autonomo apprezzamento in questa fase.

Lo stesso paventato conflitto della disciplina nazionale di cui al