Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2024-10-18, n. 202408343

Pubblicato il 18/10/2024

N. 08343/2024REG.PROV.COLL.

N. 00824/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 824 del 2024, proposto da
- MOVIMENTO NAZIONALE LIBERI FARMACISTI, in persona del legale rappresentante pro tempore , IT VI che ricorre anche in proprio;
- UNIONE NAZIONALE DEI FARMACISTI TITOLARI DI SOLA PARAFARMACIA – UNAFTISP, in persona del legale rappresentante pro tempore , TI Enrico, che ricorre anche in proprio;
- FEDERAZIONE NAZIONALE PARAFARMACIE ITALIANE (FNPI), in persona del legale rappresentante pro tempore , UL DA Giuseppe, che ricorre anche in proprio;
e dai signori:
- Carizi Cinzia Giulia, in proprio e n.q. di titolare della Parafarmacia Carizi Dott. Cinzia;
- Vittori Vittorio, in proprio e n.q. di titolare della Parafarmacia Vittori Sas;
- AC AN, in proprio e n.q. di titolare della Parafarmacia Big Farma della Dott.ssa AC AN;
- BA Roberta, in proprio e n.q. di titolare della Parafarmacia Nevola di BA Roberta di Corinaldo;
Laguardia Rosaria, in proprio e n.q. di titolare della Parafarmacia Gocce di Salute;
- AL Jessica, in proprio e n.q. di titolare della Parafarmacia Salus Picena;
- ME Federica, in proprio e n.q. di titolare della Parafarmacia Myfarma di Pharma Gdm S.r.l.;
- CC Felice, in proprio e n.q. di titolare della Parafarmacia La Bottega della Salute S.r.l.s.;
- CA Paola, in proprio e n.q. di titolare della Parafarmacia La Margherita;
- ZI Melissa, in proprio e n.q. di titolare della Parafarmacia Lamelissa di ZI Melissa;
- TI Enrico, in proprio e n.q. di titolare della Parafarmacia Dott. TI;
tutti rappresentati e difesi dall'avvocato Daniele Granara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Monte Zebio n. 9/11;

contro

- REGIONE MARCHE in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Laura Simoncini
- AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
- FEDERFARMA – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Luciani, Piermassimo Chirulli, Patrizio Ivo D'Andrea, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Luciani in Roma, via Antonio Musa, 12/A;
- FEDERFARMA MARCHE - Unione Regionale dei Titolari di Farmacia delle MA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Galvani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Salaria n. 95;

nei confronti

- Parafarmacia Dell’Edera, Parafarmacia al Redentore S.r.l., Parafarmacia Erboristeria Sanitaria Dott. Fiammengo, Parafarmacia Golfo Paradiso s.a.s., Farma Ds Natura S.r.l.s, Parafarmacia Dott. Veronese, Parafarmacia Dott. Sartirano, Parafarmacia Duce, Salutestore Parafarmacia Ortopedia Dott. Palumbo, Parafarmacia Dott. Rivetti Marco, Parafarmacia Erboristeria La Lavanda, Parafarmacia Cavallotto s.n.c., Parafarmacia Dott. Viglione s.a.s., Parafarmacia Dott.ssa Genni Tedeschi, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato Daniele Granara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte Zebio n. 9/11;
- Parafarmacia Le Ferriere Sas, Parafarmacia del Borgo, Parafarmacia il Faro Benessere, Parafarmacia Foce, Erboristeria Parafarmacia Dott.Ssa Mora Roberta, Mgm Far, di Dott. Marco Olmi, P&P Profumi e Profumi S.r.l. (Parafarmacia Rossi), Parafarmacia del Golfo, Parafarmacia del Borgo, Parafarmacia il Girasole S.N.C, Parafarmacia Pharmatika S.a.s., Parafarmacia Cg, Parafarmacia Longo, Parafarmacia Dott.Ssa Iolanda Miliè, Parafarmacia “San G. Moscati” Dott.Ssa Strangio, Parafarmacia Giordano Dott.Ssa Sara Emilj, Althea Parafarmacia – Protor S.r.l., Parafarmacia Marra, Farmasanitaria Parafarmacia D.Ssa Cristodaro, Parafarmacia Natascia Artese, Parafarmacia New Pharma S.r.l., Parafarmacia Dott.Ssa G. Grande, Parafarmacia D'Angelo, Parafarmacia Da Vinci, Elisir Pharma S.r.l., Parafarmacia del Mare Dott.Ssa Mercurì, Parafarmacia Marconi S.r.l., Parafarmacia Arrighi Sas di Arrighi MA, La Parafarmacia Colosimo Dott.Ssa Federica, Parafarmacia Dott.Ssa Ester Brunicella, Parafarmacia Chiappetta della Dott.Ssa Filomena Chiappetta, Parafarmacia Corso Alessandria, Parafarmacia Aurora, Parafarmacia Dott. Paolo Chiari, Pharmaesse di Nieddu Gianluigi Francesco, Parafarmacia Dott.Ssa Oberto, Parafarmacia Dott.Ssa Restivo, Parafarmacia Salus di Dott.Ssa De Angelis Daniela, Parafarmacia Sari S.n.c., Parafarmacia Foletto, Parafarmacia Obiettivo Salute S.n.c., Reviglio MA AN e C. S.a.s., Parafarmacia Eden, Parafarmacia Alchemilla, Parafarmacia di Parodi Lauretta, Parafarmacia Biocosmesi, Arafarmacia Boticaria L'Alchimissa di Cubeddu Michela, Parafarmacia Farma Shop Snc di Trogu e Lamparelli, Parafarmacia Chessa Dott.Ssa Valentina, Parafarmacia Biopharm, Parafarmacie Isola S.r.l., Fitofarma di Meloni Antonelli, Parafarmacia Ste.Mar. S.r.l., Parafarmacia in Herbis Salus della Dott.Ssa Bendin Luigina, Parafarmacia Healty Center Sas, Parafarmacia Dott.Ssa Biondaro Sas, Parafarmacia Farmaceuticamente Snc, Parafarmacia Pivetta di Pivetta Paola, Parafarmacia Opitergina Snc di Dott. MAngela Girotto e Dott. Sheila Segat, Parafarmacia Paraphytofarmacia Sas di Brun Biancamaria, Parafarmacia Miranese di Grigolo Cleide, Parafarmacia Erboristeria Dott. Campesato G. Snc, Parafarmacia Dott.Ssa Katia Panfilo, Parafarmacia Farmaci e Salute, Parafarmacia L'Angolo della Salute, Parafarmacia Ventrella, Parafarmacia Dott.Ssa AZ Mara, Parafarmacia Dott.Ssa Gambin, Parafarmacia Herbaria di IN AN, Parafarmacia di Furlanetto S.r.l., Parafarmacia Zambon, Parafarmacia Dr.Ssa Trentin Roberta, Rea Pharma Snc, Parafarmacia Dott.Ssa LL MA, Parafarmacia Dott.Ssa Raiola, Parafarmacia Lomeo e Paterno', Parafarmacia Dott.Ssa Dibenedetto, Parafarmacia Gallipoli, Parafarmacia Dott.Ssa Lovino, Parafarmacia La Prima, Parafarmacia Dott.Ssa Dipalma, Parafarmacia Panarelli, Parafarmacia Scacciapensieri S.r.l., Parafarmacia Giannotta Lucia, Parafarmacia Farmamica, Parafarmacia Lamedifarma La Mediterranee S.r.l., Parafarmacia Farmiva' S.n.c., Parafarmacia Alma Salus S.n.c., Parafarmacia D.Ssa Laura Bianchi, Parafarmacia Bionatur, Parafarmacia di Nossa – Carimb S.a.s., Parafarmacia Dott.Ssa RO MA Clotilde S.r.l., Parafarmacia Levada, Parafarmacia Erbasan di Zambelli Nadia, Parafarmacia dei Servizi di Nebiosi e Botta S.n.c., Parafarmacia Natura Benessere, Carosso & Scioccati Snc, La Parafarmacia S.a.s. di Sterni & C., Parafarmacia Dott.Ssa Silvia Tameni, Parafarmacia Cavour Dott.Sse RA MA e Giulia S.n.c., Una Mela al Giorno di Vicentini Elisabetta, Parafarmacia Dott. Branca Matteo, Parafarmacia Dott.Ssa Acciardi, Parafarmacia Sefra S.r.l., Parafarmacia Picardi, Agenzia Regionale Sanitaria Ars MA, non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Farmacista Nutrizionista Mulazzani Federico, Farmateca del Corso di Paola Pulina, Parafarmacia Quintessenza S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato Daniele Granara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte Zebio n. 9/11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le MA (Sezione Prima) n. 00374/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di DE MA - Unione Regionale dei Titolari di Farmacia delle MA e di Parafarmacia Golfo Paradiso S.a.s. e di Parafarmacia Dott. Rivetti Marco e di Parafarmacia Dott. Viglione S.a.s. e di Parafarmacia Duce e di Parafarmacia dell'Edera e di Parafarmacia Cavallotto S.n.c. e di Parafarmacia Dott. Sartirano e di Salutestore Parafarmacia Ortopedia Dott. Palumbo e di Parafarmacia Erboristeria La Lavanda e di Parafarmacia Erboristeria Sanitaria Dott. Fiammengo e di Parafarmacia Dott. Veronese e di Parafarmacia al Redentore S.r.l. e di Parafarmacia Dott.Ssa Genni Tedeschi e di Farma Ds Natura S.r.l.s e di Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato e di DE – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Regione MA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2024 il Cons. Sebastiano Zafarana e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Le persone fisiche che hanno proposto il presente giudizio sono tutti farmacisti titolari di parafarmacie ubicate nel territorio della regione MA, i quali, per il tramite delle associazioni di categoria (fra cui le tre che ricorrono nel presente giudizio), hanno aderito all’accordo approvato con la D.G.R. n. 465/2021, avente ad oggetto “ Schema di accordo tra la Regione MA ed esercizi commerciali ex art. 5, D.L. n. 223/2006, convertito con modificazioni dalla L. n. 248/2006 (c.d. Parafarmacie) per effettuare test rapidi basati sulla ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARS-CoV-2 ”.

Infatti, in considerazione dell’andamento della curva pandemica e della necessità di implementare ulteriormente le misure di prevenzione, la Regione aveva inteso potenziare i servizi di screening e, a seguito dell’approvazione disposta con D.G.R. n. 465/2021, in data 22 aprile 2021 la Giunta Regionale sottoscriveva con le associazioni più rappresentative delle parafarmacie delle MA il suddetto accordo per l’effettuazione presso i locali delle medesime parafarmacie di test rapidi per la ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi del virus SARS-CoV-2.

Sennonché, nelle more dell’attuazione e della implementazione dell’accordo, DE MA, in data 26 aprile 2021, inviava formale diffida alla Giunta Regionale, chiedendo l’annullamento della D.G.R. n. 465/2021, di cui veniva assunta l’illegittimità per i seguenti profili:

- in primo luogo, perché sarebbe ostativo all’esecuzione di test rapidi presso le parafarmacie il disposto dell'art. 1, comma 418, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, in cui si prevede che “ I test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARS-CoV-2 possono essere eseguiti anche presso le farmacie aperte al pubblico dotate di spazi idonei sotto il profilo igienico-sanitario e atti a garantire la tutela della riservatezza ”. Il legislatore avrebbe pertanto inteso riservare alle sole farmacie la possibilità di effettuare test mirati al monitoraggio del virus SARS-CoV-2;

- in secondo luogo, osterebbero all’effettuazione presso le parafarmacie dei suddetti test i principi di diritto affermati dalla Corte Costituzionale nella sentenza 21 marzo 2017 n. 66, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 2, della L.R. Piemonte 16 maggio 2016, n. 11, la quale abilitava gli esercizi commerciali (parafarmacie) ad eseguire “ …prestazioni analitiche di prima istanza… ” (a cui sarebbero ascrivibili, secondo DE, i test oggetto del presente accordo), perché in conflitto con la legislazione statale che permetterebbe alle parafarmacie solo la vendita di talune ristrette categorie di medicinali;

- in terzo luogo, perché i principi stabiliti dal legislatore statale in relazione all’organizzazione del servizio farmaceutico avrebbero natura di principi fondamentali della materia della tutela della salute, che il legislatore regionale è tenuto a rispettare, in ossequio all’art. 117, comma 3, Cost.

L'Avvocatura regionale, nel parere prot. n. 0510423 del 3 maggio 2021, richiesto dal dirigente della P.F. Assistenza Farmaceutica A.R.S. MA, facendo proprio quanto sostenuto da DE, si è espressa in senso favorevole all’annullamento dell’accordo con le parafarmacie, ritenendo al riguardo irrilevante l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1634/2021 (la quale ha affermato “ …che il test da cui derivino effetti giuridici o sanitari di qualsiasi natura non può che essere effettuato direttamente da personale abilitato, nel quale - ad una prima delibazione consentita dalla sede cautelare e ritenuto prevalente l’interesse ad un più ampio screening anti-covid della popolazione - va ricompreso il farmacista… ”), poiché la stessa riguarda solo la questione della “valenza” da riconoscere all’autodiagnosi svolta dal cittadino.

Pertanto la Regione MA, poche settimane dopo aver adottato la deliberazione di Giunta Regionale che dava attuazione a tali accordi, con la D.G.R. n. 663/2021, ha annullato in autotutela la precedente D.G.R. n. 465/2021 (avente ad oggetto, per l’appunto: “schema di accordo tra la Regione MA ed esercizi commerciali ex art. 5, D.L. n. 223/2006, convertito con modificazioni dalla L. n. 248/2006 (c.d. Parafarmacie) per effettuare test