Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-03-27, n. 202402908

Pubblicato il 27/03/2024

N. 02908/2024REG.PROV.COLL.

N. 05781/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5781 del 2023, proposto da
Zeta Group S.r.l., A.P.S. Video di Pli Vincenzo e C. S.a.s., Buona Visione S.n.c. di Sacchetto Laura e Aslan Samer, Cravedi Produzioni e Immagini di E C & C. - S.n.c., Da.Ma. Video S.r.l., Digital Video S.r.l., Prima Pagina S.r.l., P.T.B. Centro Produzioni Televisive S.r.l., Pubbliteam S.r.l., Videoinformazioni Società Cooperativa A R.L., Video Page di Martini Maurizio e Foschieri Sandra – S.n.c., Xentek S.r.l., 4movies S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , in relazione alla procedura CIG 980485457B, rappresentati e difesi dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;

contro

Rai - Radiotelevisione Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Cerulli Irelli, Anna Marcantonio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.N.S.I. – Associazione Nazionale Services Italiani, non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 10785/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Rai - Radiotelevisione Italiana S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024 il Cons. G L B e uditi per le parti gli avvocati Brugnoletti, Cerulli Irelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha respinto il ricorso proposto dalle ricorrenti indicate in epigrafe (nonché da altre due, Kappavideo s.a.s. e Lumera Comunication s.r.l., che poi non hanno proposto appello), in qualità di operatori economici del settore, contro la R.A.I. – Radiotelevisione Italiana S.p.A., con l’intervento ad adiuvandum dell’A.N.S.I. – Associazione Nazionale Services Italiani per l’annullamento del bando e degli altri atti della lex specialis di gara, oltre che della delibera di indizione, della “ procedura esclusa dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 17 del D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 65 D.Lgs. n. 208/2021, per l’affidamento del servizio di riprese elettroniche ENG per le Testate giornalistiche – Area Metropolitana di Roma ”, relativamente al lotto 1 (avente ad oggetto il servizio di ripresa elettronica leggera “a chiamata” nell’area metropolitana di Roma).

1.1. Il tribunale ha ritenuto infondato l’unico e articolato motivo di ricorso concernente l’asserita impossibilità di presentare offerte idonee a coprire i costi ed ottenere la remunerazione in ragione di quanto disposto dalla legge di gara su: a) costo del lavoro; b) costo delle attrezzature; c) costo dell’autovettura; d) spese generali.

In proposito ha escluso che fosse stata dimostrata dalle ricorrenti la “ notevole sottostima della base d’asta ”, per effetto della quale “ alle ricorrenti ad oggi è impedito di formulare un’offerta congrua al valore della base d’asta che tenga altresì conto dei reali costi per la corretta esecuzione del servizio e oltre che calibrata rispetto alle prestazioni richieste nel capitolato ” (cfr. pag. 8 del ricorso).

1.2. Ha aggiunto che “a maggior ragione” non era stato provato il carattere “escludente” delle clausole contestate, sotto i seguenti profili:

- mancanza di specificità della censura riferita al giudizio di insostenibilità della gestione della commessa rapportato alla sua remuneratività (avendo le ricorrenti stimato solo in via ipotetica ed “ in chiave generale ” un utile d’impresa “ nella misura del 10% dei costi diretti ”);

- formulazione di censure miranti a “ preservare l’utile di impresa ”, con l’effetto di voler “ ottenere, dal giudice amministrativo, una sostituzione nelle valutazioni di merito tecnico che hanno condotto all’ideazione – intesa come elaborazione – della legge di gara. ”.

1.3. Respinto perciò il ricorso, il tribunale ha ritenuto di compensare le spese processuali.

2. Avverso la sentenza le ricorrenti indicate in epigrafe hanno proposto appello con un unico articolato motivo.

2.1. La R.A.I. Radiotelevisione Italiana S.p.a. ha resistito all’appello e ha riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso, assorbita in primo grado.

2.2. All’udienza del 25 gennaio 2024, fissata dopo un rinvio per consentire la trattazione alla stessa udienza dell’appello n. r.g. 8310/2023 (riguardante la medesima procedura di gara), la causa è stata assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche delle parti.

3. Le società ricorrenti, tutte operatrici del settore, ribadiscono in appello l’insostenibilità dei prezzi posti a base d’asta del lotto 1, basandosi sulla perizia asseverata da un consulente del lavoro e sugli annessi documenti a sostegno prodotti in primo grado, anche al fine di criticare le statuizioni del primo giudice.

Gli argomenti riproposti e le critiche non sono fondati, per le ragioni che appresso si espongono in riferimento a ciascuna delle voci in contestazione, tenuto conto delle difese della stazione appaltante, basate sull’analisi commissionata dalla RAI alla Deloitte finalizzata all’elaborazione del prezzo da porre a base di gara.

4. A) Sulle statuizioni concernenti il costo del lavoro.

4.1. Il tribunale ha evidenziato come il CCNL Radiotelevisioni Private ha prorogato la propria efficacia fino al 31 dicembre 2024; ha quindi ritenuto infondato l’assunto delle ricorrenti secondo cui “ il CCNL per i Dipendenti dell’Industria Cineaudiovisiva firmato dall’Anica prevede minimi retributivi e condizioni contrattuali più onerosi rispetto a quelli utilizzati per il calcolo del costo del personale, e che i CCNL sopra citati sono scaduti da anni, per cui i rinnovi determineranno un significativo incremento del costo del lavoro calcolato in questa sede ”.

4.1.1. Sebbene si possa convenire con gli appellanti sul fatto che nella relazione di parte erano stati richiamati tali ultimi contratti al solo fine di evidenziare come il costo della manodopera per alcuni di essi non fosse allineato col costo reale, trattandosi di contratti in scadenza, il dato significativo da prendere a base della decisione è proprio quello sottolineato nei chiarimenti della stazione appaltante e valorizzato dal T.a.r., concernente la proroga di efficacia del contratto utilizzato dalla RAI.

Si tratta del “ Contratto collettivo nazionale di lavoro per i dipendenti delle imprese radiotelevisive private ” sottoscritto da Confindustria Radio Televisioni, Radio nazionali associate (R.N.A.), Associazione nazionale industrie cinematografiche e audiovisive (ANICA), SLC-CGIL, FISTEL_CISL e UILCOM_UIL, prorogato come sopra, con conseguente legittimità dell’operato della stazione appaltante nell’avere fatto riferimento al contratto collettivo vigente nel settore di riferimento per la stima dei costi a base d’asta.

4.2. Il tribunale ha inoltre ritenuto scorretto il modus operandi per il calcolo del costo del lavoro seguito dal perito di parte, laddove ha inserito le maggiorazioni per i turni avvicendati e lavoro domenicale, nonché per i buoni pasto. Ha ritenuto corretta la mancata considerazione di queste voci da parte della RAI.

L’assunto delle appellanti è invece nel senso che la stazione appaltante avrebbe dovuto considerare nel computo dell’importo a base di gara anche gli emolumenti facoltativi, ovvero quelli che possono essere previsti da accordi aziendali o individuali con il dipendente (quali appunto i “buoni pasto”).

4.2.1. Si tratta di un assunto non condivisibile.

Esso, infatti, per le maggiorazioni per turni festivi e notturni, non tiene conto della legge di gara, dal momento che i prezzi a base d’asta dei turni sono riferiti soltanto alle attività diurne, mentre i turni notturni e festivi (previsti solo per i lotti 1, 2 e 3), nell’impostazione della legge di gara, vengono coperti col canone mensile, corrisposto, oltre che per la copertura delle “emergenze”, in aggiunta al prezzo dei singoli interventi (soltanto per i detti tre lotti, in ragione della loro specificità riguardo al lavoro notturno e nei giorni festivi), indipendentemente dal numero di servizi attivati e dalla loro tipologia (art. 7 del capitolato).

La maggiorazione del 7% per l’avvicendamento diurno risulta compresa nel calcolo del costo del lavoro effettuato da Deloitte per la stazione appaltante in riferimento a ciascuno servizio, unitamente alle voci “Festivo infrasettimanale” (4,12 euro) e “Sforamento ore notturne” non comprese nel canone (1,41 euro).

Per i buoni pasto va integralmente confermata la sentenza di primo grado, che trova supporto anche nella giurisprudenza di legittimità richiamata dalla difesa della R.A.I. (cfr., da ultimo, Cass. sez. lav. 1 marzo 2021 n. 5547 e Cass., sez. lav. 25 maggio 2022, n. 16929), che ne collega il diritto, che ha natura assistenziale e non retributiva, alle disposizioni della contrattazione collettiva che lo prevedono. Il C.C.N.L. applicato come sopra non prevede l’erogazione dei buoni pasto,