N. 00437/2014REG.PROV.COLL.

N. 02471/2013 REG.RIC.

N. 03481/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2471 del 2013, proposto da Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv. A R S e R M R, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via del Babuino, 107;

contro

F sig. G, rappresentato e difeso dall’avv. P L, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Messico, 7;

sul ricorso numero di registro generale 3481 del 2013, proposto da F sig. G, rappresentato e difeso dall’avv. P L, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Messico, 7;

contro

Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. A R S e R M R, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via del Babuino, 107;

per la riforma

quanto ad entrambi i ricorsi n. 2471 e n. 3481 del 2013, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione II, 21 dicembre 2012, n. 1972, resa tra le parti, concernente ottemperanza alla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione I, 8 luglio 1999, n. 789.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di F sig. G e di Ferrovie Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2013 il consigliere Andrea Pannone e uditi per le parti gli avvocati Schiano e Tonino Pulcini, quest’ultimo per delega dell’avv.to Lorusso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La sentenza appellata parte dalla premessa che il ricorso con essa deciso verteva (a seguito di riqualificazione dell’azione esercitata) sull’ottemperanza alla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione I, 8 luglio 1999, n. 789.

Con tale ultima sentenza veniva in particolare così letteralmente statuito: “ Le considerazioni che precedono comportano sul punto l’accoglimento del ricorso con il riconoscimento del diritto alla percezione dell’indennità di contingenza nel suo valore effettivo e reale, sulla indennità di trasferta e diaria ridotta (Cons. St., Sez. VI, 14 novembre 1991, n. 822).

Il diritto va accertato e riconosciuto per il periodo di anni cinque, che decorrono dalla presentazione del ricorso gerarchico, ai sensi dell’art. 10 del R.D. 8 gennaio 1931, n. 148: i ratei antecedenti non possono essere liquidati, attesa la intervenuta prescrizione del relativo diritto, giusta eccezione formulata dalla difesa dell’Amministrazione.

Deve essere accolta, altresì, la pretesa riguardante la 13^ e 14^ mensilità, che, in quanto competenze accessorie a carattere fisso e continuativo fanno parte della “retribuzione normale” ex art.6 lett. e) del contratto collettivo nazionale di lavoro del 23 luglio 1976.

Deve invece essere esclusa la computabilità del compenso per lavoro straordinario, anche se corrisposto in misura forfettaria in base ad esigenze di perequazione tra lavoratori di pari qualifica, in quanto la esclusione evita che le prestazioni di lavoro oltre l’orario normale, legate a necessità settoriali specifiche, determinino differenze di trattamento di fine rapporto (Sez. VI, 11 luglio 1991, n. 437).

Per quanto riguarda la richiesta di interessi legali e rivalutazione monetaria, essi vanno corrisposti e calcolati separatamente sull’importo nominale del credito (A.P. 15 giugno 1998, n. 3) tenuto conto della disciplina intervenuta in materia di cumulo;
in particolare gli interessi vanno computati secondo i tassi in vigore alla scadenza dei singoli ratei”.

La sentenza appellata affermava che doveva in primo luogo escludersi che fosse dovuto alcunché dopo il giugno 1992.

La sentenza appellata fissava le modalità di esecuzione della sentenza nel modo seguente.

“ In sede di ottemperanza la società resistente dovrà, pertanto, procedere alla quantificazione della condanna contenuta nella sentenza di questo TAR n. 789/1999, provvedendo a calcolare quanto dovuto esclusivamente a titolo di ricalcolo delle indennità diaria e di trasferta, con inclusione nella retribuzione base della contingenza in misura piena, a far data dai cinque anni antecedenti alla data di presentazione del ricorso gerarchico e fino al maggio 1992, procedendo a calcolare gli accessori secondo le modalità indicate a pag. 7 della sentenza n. 789/99 di questo TAR.

Tanto farà anche in relazione alla pretesa riguardante la 13^ e 14^ mensilità.

Nulla è dovuto a titolo di aumenti periodici di anzianità ”.

La sentenza appellata non ha riconosciuto l’estinzione del debito derivante dal ricalcolo dell’indennità in questione per il periodo dal 1982 al 1992, perché l’offerta della somma non era avvenuta con i modi e le caratteristiche dell’offerta reale.

La sentenza ha poi riconosciuto, in via di equità, la somma di € 2.000,00 per danno non patrimoniale in ragione della perdurante inadempienza del debitore.

2. Con il ricorso n. 3481/2013 il sig. F ha dedotto le seguenti censure, così epigrafate:

- violazione degli artt. 112, 113 e 114 del Cod. proc. amm. e del principio di intangibilità della res iudicata;

- violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato;

- violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2948 c.c. Omissione e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia;

- omessa e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. Violazione dell’art. 2120 c.c. Omesso riconoscimento dell’indennità per lavoro straordinario;

- omessa e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. Violazione dell’art. 2120 c.c. Omesso riconoscimento degli aumenti periodici di anzianità;

- omessa e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. Violazione degli artt. 26 Cod. proc. amm. e 91 Cod. proc. civ. sulla carenza dei giusti motivi addotti;

- omessa e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. Violazione dell’art. 24 Cod. proc. civ.;

- omessa e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. Sulla resistenza in giudizio con colpa grave. Violazione dell’art. 96 Cod. proc. civ..

3. Con il ricorso n. 2471/2013 le Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. hanno dedotto le seguenti censure, così epigrafate:

- violazione e falsa applicazione degli artt. 1206, 1208 e 1209 Cod. civ., nonché degli artt. 54 e 55 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440;

- violazione dell’art. 1220 del Cod. civ.;

- violazione dell’art. 2059 Cod. civ., erroneità e insufficienza della motivazione;

- violazione dell’art. 112 del Cod. proc. civ.;

- travisamento delle statuizioni di cui alla sentenza TAR Puglia n. 789/1999;

- motivazione inesistente in ordine al raggiungimento della prova dei fatti costitutivi del diritto azionato.

4. I ricorsi indicati in epigrafe vanno riuniti, ai sensi dell’art. 96 Cod. proc. amm., perché prodotti avverso la medesima sentenza.

5. Per motivi di chiarezza espositiva deve essere esaminato con priorità il ricorso proposto dal sig. F G.

La sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione I, 8 luglio 1999, n. 789, nell’esposizione in fatto, dava atto che i ricorrenti avevano proposto domanda di accertamento del diritto alla riliquidazione degli aumenti periodici della retribuzione, nella misura di otto scatti, anziché di sei, con inclusione della indennità di contingenza maturata dal I febbraio 1977, nonché alla riliquidazione conseguente delle indennità di trasferta, diaria, pernottazione, straordinario, tredicesima e quattordicesima mensilità.

La predetta sentenza non conteneva, però, alcuna pronuncia sulla debenza degli scatti;
e tale omissione non può che essere interpretata come rigetto implicito della domanda, ovvero come mancato rispetto del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, se del caso da impugnare nei tempi e modi previsti dalla legge.

La sentenza qui impugnata evidenzia che la decisione viene adottata “a seguito di riqualificazione dell’azione esercitata”. Anche tale statuizione, ove ritenuta lesiva degli interessi del ricorrente, doveva essere tempestivamente impugnata.

5.1. Con il primo motivo di ricorso si sostiene che: “Il giudice dell’ottemperanza ha ritenuto il diritto all’indennità di contingenza e di trasferta e diaria fosse dovuto al ricorrente solo ed esclusivamente per il periodo di cinque anni decorrenti dalla presentazione del ricorso gerarchico. Relativamente, invece, ai ratei precedenti, il TAR si è espresso nel senso di ritenerli ormai prescritti;
e ancora il TAR adito non ha riconosciuto al ricorrente l’indennità per lavoro straordinario, né gli aumenti periodici di anzianità, né accoglieva la pretesa risarcitoria del danno <<patrimoniale e non>>
formulata dal ricorrente”.

Il motivo è inammissibile perché le statuizioni, che il ricorrente intende censurare, erano contenute nella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione I, 8 luglio 1999, n. 789 (ottemperanda), che andava tempestivamente impugnata. Esse non possono essere proposte avverso la sentenza che esamina il ricorso per l’esecuzione a quel giudicato.

Il motivo è altresì inammissibile nella parte in cui reitera la richiesta di <<danno patrimoniale e non>>, in quanto non viene in alcun modo censurata la sentenza, qui impugnata, che ha ampiamente motivato sul punto.

5.2. Parimenti inammissibile è il secondo motivo di ricorso in quanto non viene in alcun modo resa esplicita quale alterazione del contenuto della sentenza abbia operato il giudice dell’ottemperanza.

5.3. Sono infine inammissibili il terzo, quarto e quinto motivo di ricorso per le medesime ragioni indicate nell’esaminare il primo motivo, ossia perché le statuizioni censurate erano contenute nella sentenza 8 luglio 1999, n. 789 (ottemperanda), e non nella sentenza impugnata.

Peraltro, la Sezione ritiene infondata la domanda dell’interessato (volta ad ottenere gli scatti di anzianità nella misura di otto, perché vi sarebbe stato un automatismo previsto dalla contrattazione collettiva di categoria all’epoca vigente), poiché tale pretesa attiene tipicamente ad un accertamento tipico della sede di cognizione, sicché non può essere formulata in questa sede di esecuzione (nel quale non possono essere in alcun modo integrate le statuizioni rese a suo tempo dal TAR).

5.4. I motivi sesto, settimo e ottavo, che attengono al regolamento delle spese, sono invece infondati.

“La decisione del giudice di primo grado in materia di spese processuali è censurabile, sotto il profilo della violazione di legge, solo quando le spese siano state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte totalmente vittoriosa;
non è invece sindacabile, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione, l’esercizio del potere discrezionale di detto giudice sull’opportunità di compensare, in tutto o in parte le spese medesime e tali principi trovano applicazione non solo quando il giudice abbia emesso una pronuncia di merito, ma anche quando si sia limitato a dichiarare l’inammissibilità o l’improcedibilità dell’atto introduttivo del giudizio, atteso che anche in questi casi sussiste una soccombenza, sia pure virtuale, di colui che ha agito con un atto dichiarato inammissibile o improcedibile, che consente al giudice di compensare parzialmente o totalmente le spese, esercitando un potere discrezionale che ha come unico limite il divieto di condanna della parte vittoriosa” (Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2013, n. 3252).

6. Nell’esaminare il ricorso n. 2471 dell’anno 2013, proposto Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., debbono essere valutate con priorità, per ragioni di economia processuale, le eccezioni formulate dal sig. F G, appellato.

6.1. Con la prima deduzione il sig. F afferma che il ricorso sarebbe inammissibile e improcedibile perché “lo stesso vorrebbe ridiscutere nel merito una vicenda già definita con la sentenza del TAR Puglia n. 789/1999”.

La deduzione è infondata in considerazione della sua genericità.

6.2. Con la seconda deduzione il sig. F afferma la nullità del ricorso in appello perché gli sarebbe stata notificata una copia consistente in un insieme di fogli estratti da una non meglio identificata deliberazione del Comune di Modugno di conferimento di incarico professionale a un avvocato.

Anche tale deduzione è infondata.

Può convenirsi con l’appellato che la redazione dell’atto di appello non sia stata effettuata nel rispetto dei tradizionali criteri di decoro estetico.

Dall’esame dell’atto di appello, elaborato dalla Società appellante, emerge che per la sua stampa è stato utilizzato il lato vuoto di fogli già impiegati ad altri fini. Tale circostanza, che dimostra una certa approssimazione nella redazione materiale dell’atto, non si risolve, in punto di diritto, nell’inammissibilità dell’appello in quanto rimane la sua comprensibilità.

6.3. Parimenti infondata è la terza deduzione del sig. F con la quale si deduce l’inammissibilità del ricorso in appello “per dedotti vizi di merito dell’azione amministrativa”.

Non è dato comprendere (e tanto è sufficiente per ritenere l’infondatezza della deduzione) se il vizio è riferito all’atto di appello o alla sentenza;
ma in tal caso l’appellato, risultato vittorioso, non ha alcun interesse a evidenziare l’eventuale vizio.

6.4. È invece inammissibile la quarta deduzione con la quale si evidenzia l’inammissibilità del ricorso per genericità dei motivi: in presenza di specifiche censure, formulate dalla Società appellante, non viene indicata quale di esse sia affetta dal vizio denunciato.

6.5. Ancora infondata è la quinta eccezione d’inammissibilità per difetto di interesse concreto e attuale.

Poiché il giudice di primo grado ha accolto, sia pure parzialmente, le richieste dell’appellato, la parte soccombente ha interesse alla proposizione del ricorso in appello.

7.1. Passando all’esame del ricorso in appello delle Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. (RG 2471/2013), debbono essere esaminati con priorità il quarto (Violazione dell’art. 112 del Cod. proc. civ.) e il quinto motivo (Travisamento delle statuizioni di cui alla sentenza del TAR Puglia n. 789/1999).

La Società sostiene che con la sentenza ottemperanda il giudice di primo grado avrebbe unicamente dichiarato la computabilità delle indennità per tredicesima e quattordicesima mensilità nella “retribuzione normale” di cui all’art. 6 del CCNL degli autoferrotranvieri del 23 luglio 1976.

Gli emolumenti inclusi nella “retribuzione normale”, tassativamente elencati dalla citata norma contrattuale, costituiscono la base retributiva da considerare nel calcolo dei c.d. istituti retributivi indiretti, quali l’indennità per lavoro straordinario, trasferta, ferie, et cetera.

La società sostiene che la sentenza ottemperanda non ha disposto il ricalcolo delle indennità per tredicesima e quattordicesima mensilità, sulla base di non meglio precisati criteri, ma ha soltanto statuito il principio della computabilità di detti emolumenti nella nozione legale di retribuzione (“retribuzione normale”) da utilizzare ai fini del calcolo degli istituti retributivi indiretti.

Il motivo di appello risulta fondato e va accolto.

L’esecuzione della sentenza ottemperanda (TAR Puglia Sezione I, 8 luglio 1999, n. 789) va considerata dovuta nei limiti nei quali vi sono state le sue statuizioni espresse: nella sede esecutiva, non possono essere integrate le relative statuizioni.

Poiché non vi è stata una espressa statuizione sull’obbligo di corrispondere in misura superiore i ratei della tredicesima e della quattordicesima mensilità, la sentenza impugnata non poteva disporne il pagamento.

D’altra parte, dall’esame complessivo della sentenza del 1999, risulta che le statuizioni del giudice erano nel senso che nel computo complessivo della ‘retribuzione spettante’ – da tenere conto per la corresponsione della indennità di trasferta e diaria – andavano considerati anche ulteriori voci (riguardanti in parte qua l’indennità di contingenza e la tredicesima e la quattordicesima), ma non si erano anche determinate nel senso che andavano anche ricalcolate di per sé la tredicesima e la quattordicesima (anche perché la questione della loro integrazione con l’indennità di contingenza esulava da quella riguardante l’indennità di trasferta e diaria e non poteva certo risolversi nel senso della spettanza della indennità di contingenza per più di dodici volte l’anno).

7.2. Il primo motivo di ricorso, con il quale è stata dedotta la violazione degli artt. 54 e55 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, è fondato.

Così come dedotto dalla società appellante, con d.m. 20 settembre 1985 la gestione delle “Ferrovie Sud Est” veniva assunta, a decorrere dal 1° gennaio 1986 e fino al 1° gennaio 2001, dal Ministero dei trasporti sotto forma di gestione commissariale governativa, con la conseguenza che il rapporto di lavoro dei dipendenti doveva qualificarsi come “pubblico impiego”.

Da tale premessa scaturisce l’ulteriore conseguenza dell’applicabilità al suddetto rapporto delle norme del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, e segnatamente degli artt. 54 e 55, che prevalgono sulla disposizione di carattere generale fissata dall’art. 1182 del Cod. civ., secondo il quale le obbligazioni aventi oggetto somme di denaro devono essere adempiute presso il domicilio del creditore.

La sentenza appellata deve quindi essere annullata nella parte in cui ha escluso che l’emissione di n. 2 assegni della Banca nazionale del lavoro (BNL) potesse valere come estinzione del credito derivante dall’inclusione nella retribuzione base della contingenza in misura piena per il ricalcolo dell’indennità di trasferta e di diaria ridotta.

7.3. Parimenti fondato è il terzo motivo di ricorso con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 2059 del Cod. civ. in relazione alla condanna per il danno non patrimoniale liquidato in via equitativa, per assenza di prove, nella somma di € 2.000,00 (euro duemila/00).

Il ritardo nell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie, così come dedotto dalla Società appellante, non costituisce fattispecie ricompresa nell’art. 2059 Cod. civ.

Peraltro, tenuto conto dei principi formulati dalle Sez. Un. (sent. n. 26972 del 2008) e dal Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1957 e 1958 del 2012 e n. 4464 del 2013), non sono emersi nel corso del giudizio elementi tali da far ritenere che il ritardo della esecuzione della sentenza di cognizione abbia comportato un significativo fastidio, o una mortificazione basata su intenti discriminatori.

7.4. È invece inammissibile il sesto motivo di ricorso, in quanto la censura è sostanzialmente rivolta nei confronti della sentenza ottemperanda che conteneva la condanna al pagamento dell’indennità di trasferta e diaria ridotta.

8. Per le ragioni che precedono l’appello va respinto, sicché – in parziale riforma della sentenza impugnata – il ricorso di primo grado va integralmente respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.