Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2019-01-24, n. 201900589

Pubblicato il 24/01/2019

N. 00589/2019REG.PROV.COLL.

N. 01470/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1470 del 2018, proposto da
Technital S.p.A, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo RTI con Verona Infrastrutture Consorzio Stabile -VICS, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Cristiana Carpani e Franco Mastragostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luigi Manzi in Roma, via F. Confalonieri 5;

contro

Comune di Verona, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni R. Caineri, Fulvia Squadroni, domiciliato ex lege presso la Segreteria sezionale del Consiglio Di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

nei confronti

NO IO, OR IA, Finworld S.p.A, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) n. 1045/2017, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Verona;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 luglio 2018 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Carpani e Caineri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- A seguito di avviso indicativo, pubblicato il 9 aprile 2008, secondo quanto previsto dall'art. 153 del d.lgs. n. 163/2006 nel testo al tempo vigente, pervenivano al Comune di Verona tre proposte di finanza di progetto per la concessione dei lavori per “ il completamento dell'anello

circonvallatorio a nord - Traforo delle Torricelle ”.

Con deliberazione della Giunta comunale n. 152 del 29 maggio 2009 veniva dichiarata di pubblico interesse la proposta presentata dal RTI costituito dalla mandataria Technital S.p.a. e dalle mandanti PA S.p.a. e Verona Infrastrutture Consorzio Stabile (VICS), costituito da Mazzi Impresa Generale Costruzioni S.p.A., Parolini Giannantonio S.p.A., Cordioli e C. S.p.A., SO.VE.CO. S.p.A. Il predetto raggruppamento veniva individuato quale promotore e, con la medesima deliberazione, venivano individuate lievi migliorie da far apportare al progetto da parte del promotore stesso.

Dopo ulteriori modifiche ed adeguamenti, la proposta del promotore veniva nuovamente approvata e dichiarata di pubblico interesse dalla Giunta comunale con deliberazione n. 1 del 13 gennaio 2010.

A seguito del sopravvenuto riconoscimento di un contributo pubblico della Società Autostrada Brescia-Padova di € 53.349.091,00, con deliberazione n. 104 del 20 aprile 2011, la Giunta comunale richiedeva l'introduzione di ulteriori integrazioni alla proposta del promotore, cui faceva seguito una nuova approvazione del progetto preliminare con deliberazione della Giunta comunale n. 148 del 7 giugno 2011.

Con propria determinazione n. 3627 del 10 agosto 2011, il RUP indiceva la procedura ristretta, ai sensi dell'art. 155 del d.lgs. n. 163/2006 nel testo in vigore, per l'individuazione, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dei soggetti presentatori delle due migliori offerte da invitare alla successiva procedura negoziata con il promotore.

La procedura ristretta andava deserta, per cui, sulla base di quanto previsto nel bando stesso, la concessione poteva essere aggiudicata al promotore solo previa negoziazione di ulteriori migliorie.

Come previsto nei documenti di gara, per essere ammessa alla fase della negoziazione il RTI dimostrava di essere in possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica (requisiti speciali) di cui all'art. 95 D.P.R. 207/2010 avvalendosi delle ausiliarie Impresa di costruzioni Ing. E. OV e Società per le Autostrade Serenissima S.p.a. (già Società Autostrade Venezia Padova). La mandante PA S.p.A. (in liquidazione) cedeva poi la propria partecipazione al project financing a favore di Technital S.p.A.; a seguito di tale modifica il RTI manteneva, comunque, il possesso dei requisiti speciali.

Il RTI dimostrava il possesso dei requisiti di concessionario, previsti dall'art. 95, comma 1, lett. a) e b), D.P.R. 207/2010, nei seguenti termini: 1) fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni per l'importo non inferiore ad € 44.519,900,00 (10% dell'investimento previsto per l'intervento); 2) capitale sociale non inferiore ad € 22.259.950,00 (1/20 dell'investimento previsto per l'intervento).

Per i requisiti di cui alle lettere c) e d) il RTI, non possedendo gli stessi, ricorreva all'avvalimento da parte dell'ausiliaria Autostrade Serenissima S.p.A. (già Società Autostrade Venezia Padova); in particolare: 1) svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello dell'intervento per importo medio non inferiore ad € 22.259.950,00 (5% dell'investimento previsto per l'intervento); 2) svolgimento negli ultimi cinque anni di un servizio affine a quello previsto dall'intervento per un importo pari ad almeno € 8.903.980,00 (2% dell'investimento previsto per l'intervento).

Per i lavori VICS si era impegnata ad eseguirli direttamente dimostrando all'uopo il possesso di attestazione SOA e cifra d'affari per le categorie 0G4, 0G1, 0G3, 0S18 e, in parte, per le categorie 0G11 e 0S12; si doveva, invece, avvalere dell'ausiliaria Impresa di Costruzioni Ing. E. OV per i requisiti per la categoria 0S11 non avendone il possesso.

Per la progettazione Technital S.p.A. dimostrava il possesso dei requisiti necessari per lo svolgimento della progettazione.

Conclusa la fase di negoziazione con la presentazione di ulteriori migliorie, recepite nel PEF e nella bozza di convenzione, con determinazione dirigenziale n. 728 del 21 febbraio 2013 la concessione in project financing veniva aggiudicata provvisoriamente al raggruppamento d'imprese come sopra descritto, il quale provvedeva nel contempo alla trasmissione del PEF asseverato e del

cronoprogramma aggiornato.

Infine, con determinazione dirigenziale n. 978 del 6 marzo 2013, la concessione, il cui valore ammontava ad € 805.194.748,87 oltre IVA, veniva aggiudicata in via definitiva.

L'erogazione del contributo economico di € 53.349.091,00, da parte della Società Autostrada Brescia Padova, rimaneva subordinata alla stipula di una convenzione tra il Comune di Verona e la società autostradale, a sua volta condizionata dalla stipula della convenzione tra la Società Autostrada Brescia Padova e ANAS S.p.A., il cui schema era stato approvato con delibere CIPE n. 94 del 18 novembre 2010 e n. 14 del 5 maggio 2011. Pertanto, ai sensi dell'art. 14 della bozza di convenzione approvata, gli interventi direttamente correlati al predetto contributo, inseriti nel progetto preliminare a seguito della delibera di Giunta n. 104 del 20 aprile 2011, venivano sottoposti a condizione sospensiva pur restando invece i progetti definitivo ed esecutivo redatti tenendo conto di tali interventi.

L'efficacia dell'aggiudicazione sarebbe dovuta intervenire, con apposito provvedimento, al termine dei controlli di cui all'art. 38 del D.Lgs. 163/2006 (controllo dei c.d requisiti generali).

Tuttavia, in un primo periodo, le modifiche intervenute a più riprese nella compagine della mandante Verona Infrastrutture Consorzio Stabile (VICS) determinavano il prolungamento dei tempi delle verifiche.

Successivamente, con nota Prot. VR/6152 del 21/11/2013 il RTI aggiudicatario inoltrava formale proposta al Comune di modificare l'organizzazione temporale dei lavori prima di addivenire alla stipula della convenzione, chiedendo di realizzare l'intervento infrastrutturale in due fasi temporali successive, senza modificare nessuna caratteristica qualitativa/quantitativa dell'opera, bensì variando unicamente le modalità attuative del progetto, al fine di garantirne la sostenibilità economico-finanziaria. In particolare, gli interventi della prima fase sarebbero stati realizzati a partire dall'avvio della concessione (stipula del contratto) e sarebbero consistiti, principalmente, nella realizzazione di una prima carreggiata, con una corsia per senso di marcia, e di un unico fornice bidirezionale per il traforo delle Torricelle. Nella seconda fase, invece, sarebbe stato ampliato il collegamento stradale, realizzando la seconda carreggiata in affiancamento a quella già in esercizio, e sarebbe stato realizzato il secondo fornice in affiancamento al primo già in

esercizio, come da progetto e senza alcuna variante.

Tale modalità esecutiva era imposta - come evidenziato dalla Techinital nella suddetta nota - dalle “ sfavorevoli condizioni dei mercati finanziari che impon [evano] leve finanziarie e tassi incompatibili con i presupposti sui quali era stato costruito il percorso attuativo dell’intervento ”. Tali cause avrebbero reso “di fatto impraticabile l’accesso a finanziamenti rilevanti come quelli previsti nel PEF presentato ”. Oltre a ciò, la Technital rilevava come fosse da riscontrare una “ forte riduzione del traffico sulle reti autostradale e stradale, conseguenza della attuale crisi dell’economia nazionale ”.

Con ulteriore nota Prot. VR/6921 del 24/12/2013 (PG 356085 del 27/12/2013) il RTI comunicava al Comune che il Consiglio direttivo di VICS in data 17/12/2013 aveva deliberato l'ingresso di nuovi consorziati.

L'Amministrazione avviava nuovamente la fase dei controlli sui requisiti generali nei confronti dei nuovi consorziati; per quanto concerne i requisiti speciali rimaneva in attesa della SOA del VICS.

Nelle more delle ulteriori necessarie verifiche relative ai requisiti, ai fine di valutare la legittimità, alla stregua delle norme del Codice dei contratti, della rimodulazione in fasi separate dell’esecuzione del progetto e della modifica del PEF, con nota in data