Pubblicato il 30/06/2020

N. 04134/2020REG.PROV.COLL.

N. 04585/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4585 del 2017, proposto dalla società Holbek Italiana s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L V, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Dora, 1;

contro

Comune di Battipaglia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato C D V in Roma, via Gallia, 122;

e con l'intervento di

ad opponendum :
sig. F M, rappresentato e difeso dall'avvocato P D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, 35/B;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Salerno - Sezione Prima, n. 2627 del 9 dicembre 2016, resa tra le parti, concernente la rideterminazione degli oneri di urbanizzazione dovuti per l’ampliamento di un complesso produttivo in area ASI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Battipaglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2020 - svoltasi in video-conferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020 - il consigliere L L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe il T.a.r. per la Campania - Sezione staccata di Salerno - ha respinto il ricorso proposto dalla società Holbek Italiana s.r.l avverso il provvedimento del Comune di Battipaglia del 9 gennaio 2014, a firma del dirigente dell’avvocatura comunale, recante la rideterminazione dell’ammontare degli oneri di urbanizzazione per l’ampliamento di un complesso produttivo in zona ASI a destinazione commerciale, a suo tempo assentito con provvedimento unico del 10 novembre 2011 ed oggetto di successiva SCIA in variante del 12 novembre 2012.

1.1. Nell’atto, in particolare, sulla scorta dei principi di diritto sanciti dal medesimo T.a.r. con il revirement costituito dalla sentenza n. 1949 del 2013, era stata richiesta la corresponsione degli oneri di urbanizzazione per intero, mentre all’atto del rilascio del titolo edilizio, sulla scorta di alcune pronunce all’epoca emesse dal T.a.r. salernitano, erano stati richiesti in misura dimidiata.

1.2. A sostegno del rigetto del ricorso il T.a.r. ha svolto le seguenti argomentazioni:

- l’atto di rideterminazione non avrebbe natura regolamentare, per cui correttamente sarebbe stato emanato da un dirigente e non dal Consiglio comunale;
il T.a.r., in proposito, ha precisato che “ l’atto impugnato ha carattere individuale ed è concretamente applicativo di criteri sovraordinati, pur se enucleati nella loro effettiva portata sulla scorta della maturata elaborazione giurisprudenziale ”;

- l’atto, inoltre, non configurerebbe esercizio di autotutela, in quanto “ non è espressivo di alcuna scelta discrezionale, con la quale sarebbe stata operata la rivisitazione dell’assetto di interessi definito in sede di originaria quantificazione degli oneri di urbanizzazione, ma si limita a fare vincolata applicazione dei criteri che presiedono al calcolo degli oneri suindicati, così come definiti in sede giurisprudenziale ”;

- l’atto, in sostanza, sarebbe il “ risultato di un'attività vincolata, non autoritativa, applicativa di parametri stabiliti dalla legge o da norme di natura regolamentare stabilite dall'Amministrazione ”: il Comune, dunque, si sarebbe limitato ad applicare, per la “ determinazione (o la rideterminazione) dell'importo dovuto ”, i criteri di legge come interpretati in sede giurisdizionale (si fa riferimento alla sentenza del T.a.r. salernitano n. 1949 del 26 settembre 2013, poi seguita dall’ulteriore pronuncia n. 2069 del 5 dicembre 2014, ambedue emesse all’esito di contenziosi attivati da altri soggetti ed inerenti a complessi produttivi siti nella medesima zona ASI, riguardo ai quali, a differenza del previgente orientamento giurisprudenziale, il T.a.r. ha negato la spettanza della decurtazione al 50%);

- non si porrebbe, pertanto, alcun problema di retroattività;

- in termini più generali, le deroghe al pagamento integrale degli oneri de quibus costituirebbero delle eccezioni e, come tali, dovrebbero essere interpretate restrittivamente: invero, “ l'unica deroga in materia è quella contenuta nell'art. 39, comma 9, della legge n. 724/1994, dove si prevede l'esonero dal pagamento per il costruttore che, in proprio od in forme consortili, abbia eseguito od intenda eseguire parte delle opere di urbanizzazione primaria, secondo le disposizioni tecniche dettate dagli uffici comunali ”.

2. La società ha interposto appello, affidato a sei autonomi mezzi di gravame (da pagina 3 a pagina 13), premettendo che:

- in sede di appello cautelare, questo Consiglio di Stato ne avrebbe accolto le prospettazioni defensionali proprio in punto di fumus (ord. n. 1209 del 18 marzo 2015);

- la sentenza del T.a.r. salernitano n. 1949 del 2013, oltretutto costituente res inter alios acta , sarebbe stata appellata con ricorso allibrato al n.r.g. 2013/7980.

2.1. Nel merito, la società ha sostenuto che:

- ai sensi dell’art. 16 d.p.r. n. 380 del 2001 la misura degli oneri di urbanizzazione dovrebbe essere stabilita all’atto del rilascio del titolo edilizio (in tal senso, del resto, sarebbe la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato), per cui un successivo intervento non sarebbe ab ovo ammissibile;

- oltretutto, nella specie la rideterminazione, avvenuta a distanza di ben tre anni dal rilascio del titolo edilizio, non sarebbe conseguita ad un iniziale errore nel computo dell’ammontare dovuto (unica ipotesi in cui, in tesi, sarebbe consentito all’Amministrazione di intervenire), ma ad un sopravvenuto revirement in sede giurisprudenziale;
difetterebbero, inoltre, i requisiti dell’autotutela, in primis quanto al dato temporale;
vi sarebbe, poi, una frontale violazione dell’affidamento del privato;

- l’estensione di statuizioni giurisdizionali emesse all’esito di contenziosi attivati da altri soggetti sarebbe una scelta eminentemente discrezionale dell’Amministrazione e, dunque, errerebbe il T.a.r. nel ravvisare, nella specie, una condotta vincolata del Comune, tanto più che, nella vicenda, si tratterebbe di un’estensione retroattiva ed in malam partem ;

- infine, nella specie si verte in tema di zona ASI e la logica di favor per le iniziative imprenditoriali che ne sottende l’istituzione implicherebbe che degli interventi di urbanizzazione (peraltro limitate a quelle primarie) non possa essere fatto carico alle imprese;
di converso, giacché il Comune di Battipaglia sarebbe receduto dal consorzio ASI sin dal marzo 2011 (mentre il titolo edilizio è del novembre 2011), l’urbanizzazione del comparto, frattanto eseguita dal consorzio con fondi statali, non avrebbe in alcun modo gravato sulle casse comunali, laddove la corresponsione degli oneri di urbanizzazione è espressamente volta a far fronte proprio all’esborso sopportato dalla collettività locale per l’urbanizzazione delle aree edificande.

2.2. Il Comune si è costituito con apposita memoria, sostenendo che “ la determinazione impugnata non appare ispirata alla logica della rideterminazione retroattiva degli oneri alla luce di sopravvenuti criteri tariffari, ma alla mera revisione, in prospettiva di autotutela, della quantificazione operata in base a criterio riconosciuto erroneo sulla scorta della valorizzata evoluzione giurisprudenziale ”.

2.3. Alla camera di consiglio del 31 agosto 2017, fissata per delibare l’istanza cautelare svolta dall’appellante società, il ricorso è stato rinviato al merito su richiesta e accordo delle parti.

2.4. Con atto depositato in data 2 settembre 2018 è quindi intervenuto ad opponendum, a ministero degli avvocati P D C e F B, il sig. F M, il quale ha sostenuto di avere presentato al Comune in data 1 settembre 2018, nella qualità di “ residente, dipendente e contribuente del Comune di Battipaglia ”, un esposto avverso il perdurante mancato pagamento, da parte della società ricorrente (che, si aggiunge, sarebbe stata messa in liquidazione in data 13 dicembre 2016), dell’ulteriore quota di oneri di urbanizzazione richiesta dall’Ente con l’atto oggetto del presente giudizio.

2.5. In data 27 novembre 2018 la società ricorrente ha depositato una nuova istanza di misure cautelari, a seguito della notificazione, da parte del Comune, di un’ingiunzione di pagamento relativa alla quota di oneri di urbanizzazione de qua .

2.6. In vista della nuova camera di consiglio le parti hanno depositato memorie scritte: in particolare, il Comune ha citato, a supporto delle proprie traiettorie defensionali, le sentenze di questo Consiglio n. 1817 del 2018 e n. 5356 del 2017, nonché la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 12 del 30 agosto 2018;
la ricorrente ha eccepito l’inammissibilità dell’intervento ad opponendum spiegato dal sig. M ed ha incidentalmente osservato che, alla pubblica udienza di trattazione del presente ricorso, già fissata al 23 maggio 2019, sarebbe stato calendarizzato anche il giudizio di appello avverso la sentenza del T.a.r. salernitano n. 1949 del 2013.

2.7. Con l’ordinanza n. 6353 del 21 dicembre 2018, emessa all’esito della camera di consiglio del 20 dicembre 2018, questa Sezione, pur confermando per la trattazione nel merito dell’affare la pubblica udienza del 23 maggio 2019, ha respinto l’istanza cautelare svolta dalla società, sulla scorta della seguente motivazione: “ Ritenuto, con la sommarietà propria della fase e salvo il più approfondito vaglio nell’opportuna sede del merito, che il ricorso non presenti profili di prospettica fondatezza, in considerazione delle argomentazioni svolte nella sentenza emessa dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 12 del 30 agosto 2018 ”.

2.8. Il giudizio, quindi, è stato dichiarato interrotto con ordinanza n. 3774 del 5 giugno 2019, avendo il difensore della società appellante documentato, nel corso della pubblica udienza del 23 maggio 2019, l’intervenuto collocamento in quiescenza del difensore dell’Ente locale, dipendente del medesimo, a far data dal 1 maggio 2019.

2.9. L’interveniente, che già in sede di discussione si era opposto all’interruzione anche a mezzo di apposite “ note di udienza ” (ove aveva sostenuto che l’avvocato del Comune “ risulta iscritto nell’Albo ordinario del Foro di Salerno a partire dal giorno 8 maggio 2019 ”), ha riassunto il giudizio – formulando, altresì, contestuale istanza di prelievo ex art. 71- bis c.p.a. – con atto depositato in data 5 luglio 2019.

2.10. La società appellante ha, a sua volta, riassunto il giudizio con atto depositato in data 24 luglio 2019, nell’epigrafe del quale, peraltro, ha incidentalmente confermato di trovarsi in stato di liquidazione.

2.11. In data 28 settembre 2019 si è costituito il Comune, a ministero di un difensore del libero foro.

2.12. Con istanza del 14 aprile 2020 l’interveniente, riconoscendo una “ erronea compilazione del modulo di deposito dell’atto di intervento prot. 53069 del 2 settembre 2018 ”, ha chiesto “ di volere cortesemente provvedere alla rimozione dell’Avv. F B (C.F. BLMFDN85C16A717E) del Foro di Salerno quale Avvocato co-difensore della parte interveniente giacché non cassazionista ”.

2.13. In vista della trattazione le parti hanno, quindi, depositato memorie di trattazione e replica ai sensi dell’art. 73 c.p.a.;
la società appellante ha, altresì, versato in atti note di udienza ex art. 84 d.l. n. 18 del 2020.

2.14. In sintesi, la società appellante ha ribadito che, in base alla dimensione privatistica ascritta all’istituto del contributo di costruzione dalla recente pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 12 del 30 agosto 2018, solo la presenza di un errore riconoscibile ed essenziale (nella specie non sussistente) consentirebbe la variazione ex post della misura degli oneri di urbanizzazione, pena la violazione del principio del legittimo affidamento e del valore della stabilità delle relazioni giuridiche.

2.15. Il Comune ha, viceversa, sostenuto – proprio sulla scorta della recente decisione della Plenaria – che l’atto con cui l’Amministrazione determina il contributo avrebbe natura privatistica e carattere meramente applicativo di parametri vincolanti predeterminati a monte, con conseguente doverosità della successiva rideterminazione, anche in senso sfavorevole al privato, ove risulti l’erroneità dell’originaria quantificazione del contributo, scilicet entro il termine decennale di prescrizione.

2.16. Il ricorso è, infine, stato trattenuto in decisione alla camera di consiglio del 28 maggio 2020 ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020, e deliberato in pari data in audio-conferenza ai sensi del comma 6 della medesima disposizione.

3. L’appello è infondato.

4. Il Collegio, preliminarmente, dichiara inammissibile l’intervento ad opponendum svolto direttamente in grado di appello dal sig. M: sul punto, è sufficiente richiamare i principi stabiliti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza n. 13 del 30 agosto 2018, § 2.2;
da ultimo, v. anche sentenza n. 10 del 2 aprile 2020, § 4.3, secondo cui “ in base a un orientamento del tutto consolidato, nel processo amministrativo l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale ”).

4.1. Nella specie, la presentazione di un mero esposto (per giunta successivamente all’introduzione del giudizio di appello) da parte di un cittadino che dichiara di essere residente e contribuente del Comune di Battipaglia è insufficiente a differenziarne e qualificarne, ai fini della legittimazione processuale, la posizione sostanziale.

5. Quanto al merito, il Collegio premette che, come noto, nel nostro sistema il permesso di costruire ha carattere oneroso, gravando sul privato l’apposito “ contributo … commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione ”, avente natura di prestazione patrimoniale imposta di carattere non tributario.

5.1. La quota del contributo commisurata “ all’incidenza degli oneri di urbanizzazione ” è corrisposta all’atto del rilascio del titolo (salva la facoltà di rateizzazione, ove richiesta dal privato), mentre la restante quota relativa al costo di costruzione è corrisposta in corso d’opera e, comunque, entro sessanta giorni dall’ultimazione del manufatto.

5.2. Ai fini de quibus , l’incidenza degli oneri di urbanizzazione è stabilita dal Consiglio comunale, mentre il costo di costruzione è fissato dalla Regione.

6. Ciò precisato, si osserva che giurisprudenza oramai consolidata (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 30 agosto 2018, n. 12 e 7 dicembre 2016, n. 24;
Sez. IV, 20 novembre 2017, n. 5356;
30 maggio 2017, n. 2567;
30 dicembre 2016, n. 5546;
21 dicembre 2016, n. 5402;
6 giugno 2016, n. 2394, cui si fa integrale richiamo ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d, c.p.a.) ha stabilito che il provvedimento con cui l’Amministrazione comunale determina o ridetermina, in relazione alle singole iniziative edilizie, la misura dei relativi oneri di urbanizzazione:

- non ha natura discrezionale, in quanto, benché il contributo de quo configuri una prestazione imposta di natura patrimoniale, la quantificazione della relativa misura non costituisce spendita di potere autoritativo, ma esercizio di un diritto di credito sulla base di parametri predeterminati, nell’ambito di un rapporto di natura paritetica;

- conseguentemente, non ha in radice pregio, con riferimento alla rideterminazione successiva, il riferimento all’istituto dell’autotutela od al divieto di retroattività degli atti amministrativi, proprio perché il rapporto obbligatorio fra privato ed Amministrazione avente ad oggetto la corresponsione del contributo ha natura paritetica e non coinvolge l’esercizio di poteri autoritativi;

- la rideterminazione della misura del contributo può essere operata anche a distanza di tempo dal rilascio del titolo e dalla relativa, iniziale quantificazione (purché entro il termine di prescrizione), allorquando l’Ente si avveda dell’erroneità dell’iniziale calcolo (vuoi per un vero e proprio errore materiale di calcolo, vuoi per l’adozione di criteri erronei), con l’ovvia esclusione della possibilità di applicare retroattivamente coefficienti successivamente introdotti, non vigenti al momento in cui il titolo fu rilasciato;

- la rideterminazione può essere svolta tanto in bonam quanto in malam partem ;

- l’Ente è tenuto a disporre siffatta rideterminazione, tanto in bonam quanto in malam partem, e ciò rispettivamente al fine di ovviare ad un indebito oggettivo, inammissibile nei rapporti di diritto amministrativo, ovvero al fine di apprestare la doverosa tutela alle finanze locali;

- la rideterminazione in malam partem non determina alcuna lesione dell’affidamento del privato, posto che la rideterminazione si limita ad individuare il corretto ammontare del contributo dovuto ab initio ;
del resto, non è in radice predicabile, in capo al privato, alcun affidamento legittimo ad effettuare un esborso inferiore a quanto stabilito dalle prescrizioni normative, salvo il solo caso della sussistenza di un giudicato in tal senso;

- non ha alcun rilievo la natura riconoscibile dell’errore sotteso all’iniziale erronea quantificazione del contributo: in disparte il fatto che le modalità di computo sono normativamente fissate e, pertanto, per definizione conoscibili dal privato con l’ordinaria diligenza (tanto più ove – come nella specie – questo sia un operatore professionale), non si verte in tema né di annullamento di una previa manifestazione di volontà negoziale (cfr. art. 1324 c.c.), né di esercizio di un potere di autotutela, bensì si ha una mera operazione contabile volta alla corretta quantificazione monetaria di un esborso cui il privato, quale debitore nei confronti dell’Ente, era ex lege ed ab initio tenuto;

- non è necessaria la partecipazione dell’interessato al relativo procedimento, trattandosi non di delibare una scelta amministrativa discrezionale bilanciando l’interesse pubblico primario a fronte dei compresenti interessi privati, bensì di applicare criteri di calcolo predeterminati a monte;

- la competenza in merito non è, dunque, del Consiglio comunale, trattandosi di atto di natura individuale e vincolata, non già regolamentare né, comunque, discrezionale;

- la debenza degli oneri di urbanizzazione prescinde dall’effettiva realizzazione, da parte del Comune, degli interventi di urbanizzazione in situ , cui non è legata da nesso sinallagmatico;

- stante la base normativa della debenza dell’onere ed il carattere generale della relativa previsione, le uniche deroghe sono quelle positivamente individuate, fra cui non rientra quella dell’insistenza dell’immobile in area ASI;
peraltro, l’ubicazione del manufatto in area ASI non ha, in sé, valenza decisiva, giacché gli esborsi cui il contributo per gli oneri di urbanizzazione mira a fare fronte sono relativi alla realizzazione non solo delle opere di urbanizzazione a servizio diretto del manufatto edificando o, comunque, insistenti nell’area ASI, ma anche di tutte quelle che, sull’intero territorio comunale, debbono essere realizzate (o potenziate) a seguito dell’incremento del generale carico urbanistico conseguente alla nuova costruzione.

7. Con specifico riferimento al caso di specie, inoltre, la rideterminazione è conseguita al fatto che, all’epoca del rilascio del titolo, il Comune aveva derogato ai parametri normativi già allora vigenti per liquidazione del contributo, disponendo, sulla scorta di alcune pronunce del T.a.r. Salerno, una dimidiazione degli oneri invero non prevista dalla legge: con l’atto impugnato, pertanto, l’Ente si è limitato a computare correttamente quanto ab initio dovuto dal privato.

7.1. Si osserva, sul punto, che:

- tali parametri normativi erano ab initio perfettamente conoscibili dal privato;

- l’obbligo di corresponsione degli oneri di urbanizzazione è stabilito dalla legge con carattere generale e conosce le sole espresse deroghe contemplate dal diritto positivo, fra cui non rientra quella dell’insistenza del cespite su area ASI;

- la costruzione di edifici destinati ad attività produttive è già agevolata quanto alla misura del costo di costruzione, di talché il riconoscimento della non debenza degli oneri di urbanizzazione determina un’indebita (in quanto non prevista dalla legge) duplicazione di vantaggi.

7.2. Di converso, rileva il Collegio, non vi era alcun giudicato inter partes che autorizzasse la decurtazione contributiva a suo tempo effettuata dal Comune.

8. Per le esposte ragioni, pertanto, il ricorso in appello deve essere rigettato.

9. La complessità e novità delle questioni, in fatto e diritto, sottese alla controversia giustificano la compensazione delle spese del grado.