Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2023-08-16, n. 202307774

Pubblicato il 16/08/2023

N. 07774/2023REG.PROV.COLL.

N. 09107/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9107 del 2022, proposto da
Comune di Marino, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Lanzillotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Cultura, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
SO UP S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Matteo e Daniela Mattei, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Daser S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Quater, n. 11096 dell’8 agosto 2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura e della SO UP S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2023, il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti gli avvocati Paolo Lanzillotta e Luigi Matteo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Marino, con l’ordinanza n. 298 del 1° dicembre 2020, ha ingiunto ai legali rappresentanti della Ia.So. UP Immobiliare s.r.l. e della Daser s.r.l. la demolizione dell’opera realizzata sul terreno sito in Marino, via della Repubblica, distinto in catasto al foglio 26, particella 1468, consistente in “una piattaforma in cemento armato delle dimensioni di circa m 7,00 per 7,00, interrata per uno spessore ancora da accertare ed affiorante fuori terra per circa cm 30,00 sulla quale è stato eretto un pilastro telescopico in ferro zincato, dell’altezza totale di mt 36,00 (30,00 al ballatoio più 6,00 di pennone), ad uso di supporto per una stazione radio base protetta per l’intero perimetro della piattaforma da una recinzione realizzata in pali e rete metallica di colore verde”.

La SO UP Immobiliare s.r.l., con ricorso proposto dinanzi al Tar per il Lazio (R.G. n. 3253 del 2021), nel premettere di avere preso in locazione dalla società Daser, al fine di realizzarvi una stazione radio base, un’area sita in Marino, in zona di interesse archeologico ex art. 142, comma 1, lett. m), d.lgs n. 42 del 2004, e di avere intrapreso i relativi lavori dopo la formazione del silenzio assenso sull’istanza di autorizzazione presentata in data 20 maggio 2019 ai sensi degli articoli 87 e 88 del d.lgs. n. 259 del 2003 (per la rete della società Iliad), ha impugnato la detta ordinanza di demolizione dell’opera realizzata sul terreno preso in locazione dalla società Daser; con successivo ricorso dinanzi al Tar per il Lazio (R.G. n. 2434 del 2022), la SO UP (di seguito anche SO), subentrata alla SO UP Immobiliare, e la Daser hanno impugnato il provvedimento del 16 dicembre 2021, con cui il Comune di Marino ha irrogato la sanzione pecuniaria di € 20.000,00 per la mancata ottemperanza all’ingiunzione n. 298 del 2020.

Il Tar per il Lazio, Sezione Seconda Quater, riuniti i ricorsi, con la sentenza n. 11096 dell’8 agosto 2022, ha accolto il ricorso R.G. n. 3253 del 2021 e, per l’effetto, ha annullato l’ordinanza n. 298 del 1° dicembre 2020 ed ha dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso R.G. n. 2434 del 2022.

Di talché, il Comune di Marino ha interposto il presente appello, con cui, ricostruito analiticamente il fatto, ha articolato i seguenti motivi di diritto:

Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e 88 d.lgs. n. 259 del 2003. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 20 della legge n. 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 142, comma 1, lett. m), d.lgs. n. 42 del 2004. Violazione e falsa applicazione dei principi normativi in materia di silenzio assenso. Omesso esame dei documenti depositati in atti e delle eccezioni ritualmente sollevate dall’Amministrazione comunale.

La ratio della sentenza di primo grado, sulla base della quale è stato accolto il ricorso proposto dalla SO UP Immobiliare, sarebbe palesemente erronea, oltre che frutto di un’interpretazione non conforme al dettato normativo di cui agli artt. 87 e 88 d.lgs. n. 259 del 2003 e della normativa vigente in materia di silenzio assenso.

Il giudice di primo grado avrebbe dovuto escludere la formazione del silenzio assenso per l’incompletezza della domanda presentata dalla SO in data 20 maggio 2019, oltre che per l’assenza della richiesta e della conseguente mancata emissione di pareri delle Autorità preposte alla tutela del patrimonio paesaggistico, atteso che l'abuso è stato realizzato in zona ex art. 142, comma 1, lett. m), del d.lgs. n. 42 del 2004.

L’Amministrazione comunale, nel primo grado di giudizio, avrebbe fornito la prova della totale incompletezza dell’istanza di autorizzazione congiunta presentata dalla SO in data 20 maggio 2019, tanto che la detta Società avrebbe presentato al Comune diverse integrazioni documentali (istanze del 17 febbraio 2020 e del 1° febbraio 2021) e tale istanza sarebbe stata altresì mancante degli atti autorizzativi propedeutici relativi all’autorizzazione dell’Ente Parco Regionale dell’Appia Antica, del Parco Archeologico dell’Appia Antica – MIBACT nonché dell’autorizzazione paesaggistica.

Di conseguenza, nessun silenzio assenso si sarebbe potuto formare nel caso in esame, atteso che, se è vero che la normativa applicata dal Tar prevede la formazione del silenzio assenso decorsi novanta giorni dalla presentazione dell’istanza, è altrettanto vero che la stessa presuppone, da un lato, che l’istanza sia completa, dall’altro, che gli organi competenti a rilasciare i pareri siano stati investiti di tale richiesta.

Nel caso di specie, la SO non solo non avrebbe presentato un’istanza completa, ma non avrebbe neanche menzionato l’esistenza dei vincoli sulla zona interessata dall’intervento e non avrebbe richiesto i doverosi pareri.

Dalla data del 19 maggio 2020, data di presentazione dell’istanza SO (ricevuta dal Comune il 20 maggio 2020), non sarebbe decorso il termine di novanta giorni, attesa l’incompletezza della domanda, ma sarebbe altresì intervenuta l’ordinanza di sospensione dei lavori, parificabile ad un provvedimento negativo.

La giurisprudenza amministrativa ha precisato che il silenzio assenso non si perfeziona con il mero decorrere del tempo, ma richiede la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti ed i presupposti richiesti dalla legge per l’attribuzione del bene della vita richiesto, di modo che esso non si configura in difetto di completezza della documentazione.

Ad ogni buon conto, la SO sarebbe decaduta dalla realizzazione dell’opera, in ragione del decorso del termine perentorio di dodici mesi per la conclusione dell’opera decorrente dall’inizio dei lavori.

La centralità del paesaggio e la rilevanza della sua tutela tra i valori costituzionalmente garantiti sarebbero principi da sempre riconosciuti nell’ordinamento giuridico nazionale.

Se è vero che il codice delle telecomunicazioni risponde ad un’ottica di celerità e semplificazione amministrativa di derivazione comunitaria (Corte Cost. n. 336 del 2005), tale normativa dovrebbe essere letta in combinato disposto con le disposizioni della Costituzione, in cui assumono rilevanza i beni e gli interessi che, viceversa, nel caso in esame, sarebbero stati violati e pregiudicati.

Riproposizione di tutte le domande ed eccezioni sollevate dall’Amministrazione comunale nn esaminate o rimaste assorbite nel procedimento di primo grado.

In caso di accoglimento dell’appello, il Comune di Marino ha chiesto altresì di rigettare la domanda di annullamento del provvedimento prot. n. 75625 del 2021, di applicazione della sanzione amministrativa per inottemperanza all’ordine di demolizione, sia in ragione della carenza di legittimazione attiva della ricorrente, sia in quanto l’istanza ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non implicherebbe la sospensione del procedimento sanzionatorio e, in ogni caso, l’Ente Parco Regionale dell’Appia Antica e l’Ente Parco Archeologico avrebbero rilasciato parere negativo in merito all’istanza in questione.

La SO UP ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del gravame.

Il Comune di Marino ha depositato altre memorie a sostegno delle proprie ragioni.

All’udienza pubblica del 18 maggio 2023, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appello è fondato e va di conseguenza accolto.

3. La sentenza del Tar Lazio, Sezione Seconda Quater, n. 11096 dell’8 agosto 2022, ha accolto il ricorso proposto in primo grado avverso l’ordinanza di demolizione n. 298 del 2020, per “ l’intervenuta formazione del titolo abilitativo tacito con conseguente preclusione all’amministrazione di assumere determinazioni concernenti il titolo stesso se non mediante il previo esercizio dei propri poteri di autotutela ”.

In particolare, il primo giudice, ricostruita la normativa in materia e richiamata una recente giurisprudenza (Cons. Stato, IV. 14 febbraio 2022, n. 1050), ha statuito che:

“ In questa prospettiva, e nella logica acceleratoria sottesa al “complesso sistema procedimentale” delineato dalla disposizione, il titolo abilitativo si forma per silenzio, “nell’inerzia dell’amministrazione locale competente”, “anche nel caso in cui l’istanza non sia corredata dai necessari documenti a supporto (e nondimeno l’ente competente abbia omesso di adottare in tempo utile un provvedimento espresso di contenuto negativo)”, non potendo rilevare “eventuali carenze edilizie ed urbanistiche in specie se di carattere formale” (ciò in quanto “laddove