Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2022-02-14, n. 202201050

Pubblicato il 14/02/2022

N. 01050/2022REG.PROV.COLL.

N. 05085/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5085 del 2021, proposto da
LI IT S.p.A. A Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Ielo, Giovanni Mangialardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Chieti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Morgione, Patrizia Tracanna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Silvestri in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 209;
Associazione Comuni Chietino-Ortonese - Suap, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) n. 00199/2021, resa tra le parti concernente diniego installazione di una stazione radio base su struttura esistente;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Chieti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 febbraio 2022 il Cons. Davide Ponte e nessuno presenti per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame l’odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 199 del 2021, del Tar Abruzzi sede di Pescara, recante rigetto dell’originario gravame, proposto dalla medesima parte istante al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento prot. n. 048 del 17 novembre 2020 con il quale l'Associazione Comuni Chietino-Ortonese – SUAP, di inefficacia della “richiesta di SCIA per installazione di una stazione radio base in Via Erasmo Piaggio snc su struttura esistente, presentata da LI IT in data 14 luglio 2020”, nonché del Regolamento comunale per l'installazione e l'esercizio degli impianti per la telefonia mobile del Comune di Chieti, approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 527 del 27 settembre 2019 (“il Regolamento”) e del relativo “Piano Antenne” di cui alla deliberazione del Consiglio n. 528 del 27 settembre 2019, laddove hanno previsto (art. 7 del Regolamento e “Piano Antenne” - Mappa delle Localizzazioni) che la SRB di LI IT in esame possa essere ubicata solamente presso lo “Stadio Angelini”.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava, avverso la sentenza di rigetto, i seguenti motivi di appello:

- erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha escluso il perfezionamento del silenzio assenso sulla domanda di autorizzazione di LI IT, violazione degli artt. 3 e 97 Cost, degli artt. 3, 6 e 10-bis della legge 241/1990, dell’art. 87 e dell’allegato 13 modello A del d.lgs 259/2003, eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza ed erroneità dei presupposti;

- erroneità della sentenza nella parte in cui non ha dichiarato l’illegittimità dell’obbligo di LI IT di installare la propria SRB solamente presso lo “Stadio Angelini”, violazione degli artt. 3 e 97 Cost, degli artt. 1, 3 e 6 della legge n. 241/1990, dell’art. 112 c.p.c., dell’art. 8 della legge 36/2001, eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà ed erroneità dei presupposti, invalidità derivata;

- erroneità della sentenza nella parte in cui non si è avveduta della violazione degli artt. 3 e 4 del d.lgs 259/2003, 112 c.p.c., del par. 2 dell’art. 4 TUE e del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 4 novembre 2016.

La parte appellata si costituiva in giudizio chiedendo la declaratoria di improcedibilità ed il rigetto dell’appello.

Con ordinanza n. 3916 del 2021 veniva accolta la domanda cautelare ai soli fini della sollecita calendarizzazione del giudizio di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a.

Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2022 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. L’analisi dei motivi di appello, con cui parte appellante ripropone nella sostanza le censure di prime cure criticando le argomentazioni svolte dalla sentenza impugnata, impone un preliminare excursus della fattispecie, risultante dalla documentazione in atti.

1.1 In data 17 luglio 2020 la società odierna appellante, quale operatrice del settore rete mobile, ha presentato al Comune di Chieti una istanza di autorizzazione, ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. 259/2003, per la realizzazione di una SRB in Chieti, Via Erasmo Piaggio snc (foglio 39, particella 4616) (codice impianto “CH66100_008 Chieti Megalo’”).

1.2 In seguito a tale avvio procedimentale, con nota prot. n. 45972/2020 del 12 ottobre 2020, l’ARTA (agenzia regionale per la protezione dell’ambiente) ha rilasciato il parere tecnico ambientale e acustico favorevole. In data 1 ottobre 2020, con prot. 63590 veniva rilasciata dal Genio Civile attestazione di deposito del progetto.

1.3 In data 2 novembre 2020, decorso il termine di 90 giorni ed acquisito il predetto parere, la società ha comunicato, invocando l’art. 87, comma 9, d.lgs. n. 259 del 2003, il perfezionamento del titolo per silenzio assenso e il giorno successivo 3 novembre 2020 ha comunicato l’inizio dei lavori.

1.4 A seguito di tali comunicazioni, con nota del 17 novembre 2020 lo sportello unico attività produttive ha comunicato a LI IT l’inefficacia della SCIA relativa alla installazione dell’impianto in questione, sulla scorta della nota del Comune di Chieti del 16 novembre 2020, con cui gli uffici comunali rilevavano quattro elementi di ostatività. In primo luogo, che “per tale impianto il Piano Antenne ha previsto la localizzazione sullo “Stadio Angelini (Sito n. 13)”, contrastando quindi la progettata soluzione con il piano antenne. In secondo luogo, “il silenzio assenso non può ritenersi formato quando, come nel caso di specie, non sussista conformità dell’opera da realizzare con le prescrizioni contenute nel Piano di localizzazione degli impianti (Corte di Cassazione terza sezione penale n. 722 del 21 marzo 2013)”. In terzo luogo, “il modello Allegato D2 – asseverazione relativa alla conformità edilizio urbanistica” allegato alla SCIA non risulta compilato ed asseverato da professionista”. Infine, “sul piano amministrativo, trattandosi di nuovo impianto non è possibile ricorrere alla SCIA di cui all’art. 87-bis del d.lgs 259/2003 ma occorre utilizzare il procedimento di autorizzazione ex art. 87 con rilascio di autorizzazione corredata di tutti i pareri necessari (conformità alla pianificazione comunale, ARTA, ASL, ecc.).

2. Così ricostruita la fattispecie, è possibile passare all’esame delle questioni dedotte.

3. In via preliminare, il Comune odierno appellato eccepisce l’improcedibilità del gravame perché nelle more, in data 16 marzo 2021, il SUAP, su conforme parere dell’Ufficio Urbanistica dell’Ente, ha emesso il provvedimento definitivo a conclusione del procedimento amministrativo; tale atto sopravvenuto risulta impugnato, con richiesta di sospensiva, dalla odierna appellante con ricorso pendente dinanzi allo stesso T.A.R. Pescara (r.g. n. 228/2021).

3.1 L’eccezione è infondata.

In termini sostanziali l’interesse alla domanda di annullamento della dichiarazione di inefficacia del progetto assume rilievo preminente e dirimente, in quanto il relativo accoglimento comporterebbe la realizzabilità dello stesso. In particolare, se il provvedimento conclusivo di chiusura del procedimento è sì intervenuto in data 16 marzo 2021, nelle relative valutazioni nulla si aggiunge rispetto gli atti ivi impugnati, richiamando le motivazioni di inefficacia già espresse nella nota del Comune del 16 novembre 2020 e nel successivo provvedimento Suap; in proposito, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, l’intervenuta impugnazione dell'atto presupposto, se di natura lesiva, esonera il ricorrente dall'onere di contestare anche l'atto meramente conseguenziale, attesa l'automatica sua caducazione per effetto dell'eventuale annullamento del primo (Consiglio di Stato sez. IV, 15 ottobre 2020, n. 6241).

In termini formali tale preminenza è stata altresì riconosciuta in sede di impugnativa dell’atto sopravvenuto, laddove il TAR - con ordinanza del 5 novembre 2021, n. 466 – ha ritenuto “ che assume rilievo dirimente l’esito gravame ai fini del presente giudizio che va pertanto rinviato a data successiva al deposito della decisione del giudice d’appello ”.

4. Nel merito, con il primo motivo, parte appellante lamenta l’errore del Tar, sotto i diversi profili di legittimità richiamati nella narrativa in fatto, per non aver ritenuto formato il silenzio assenso per decorrenza del termine di 90 giorni.

La sentenza appellata ha escluso il formarsi del silenzio assenso in quanto “ costituisce requisito essenziale, ai fini della formazione del silenzio sulla richiesta di permesso di costruire, la dichiarazione del progettista abilitato che assevera la conformità del progetto alla disciplina urbanistica vigente, poiché rappresenta la motivazione interna dell’esito favorevole al gestore, e può giustificare, in un'ottica di semplificazione, l'inerzia dell'Amministrazione e il conseguente assenso tacito su un progetto apparentemente conforme alla disciplina urbanistica. Ne consegue che non può ritenersi formato il silenzio assenso nell'ipotesi in cui sia mancata l’asseverazione del progettista e sia risultata omessa qualsiasi attestazione sulla conformità e compatibilità urbanistica dell’intervento, stante la necessità che tali dichiarazioni siano rese in maniera chiara ed inequivoca dal