N. 02447/2016REG.PROV.COLL.

N. 07543/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7543 del 2015, proposto da:
G I B, rappresentata e difesa dall’Avvocato G T, dall’Avvocato F Mscio e dall’Avvocato M A, con domicilio eletto presso lo stesso Avvocato G T in Roma, piazza S. Bernardo, n. 101;

contro

ESTAV

Sud Est, ora ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del Presidente pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato D I, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lessona in Roma, corso Vittorio Emanuele, n. 18;
Commissione Esaminatrice del Concorso Pubblico per titoli ed esami per la copertura di 1 posto per dirigente sanitario, non costituita;
Azienda U.S.L. n. 8 Arezzo, non costituita;

nei confronti di

P G G, rappresentato e difeso dall’Avvocato Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lessona in Roma, corso Vittorio Emanuele, n. 18;
P T, controinteressato non costituito;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE: SEZIONE I n. 00871/2015, resa tra le parti, concernente la procedura concorsuale per la copertura a tempo indeterminato di un posto di dirigente medico nella disciplina di radioterapia – risarcimento dei danni

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di

ESTAV

Sud Est, ora ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, nonché di P G G;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 maggio 2016 il Cons. M N e uditi per l’odierna appellante l’Avvocato G T e l’Avvocato Enrico Follieri su delega dell’Avvocato D I;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La dott.ssa G I B ha partecipato ad un concorso pubblico indetto dall’ESTAV – Ente per i Servizi Tecnico amministrativi dell’Area Vasta Sud-Est della Regione Toscana, al quale è subentrato l’Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale della Regione Toscana (di qui in avanti, per brevità, ESTAR), finalizzato alla copertura di un posto nel profilo di dirigente medico nella disciplina della radioterapia.

1.1. È stata ammessa alle prove concorsuali e, consultando il sito internet dell’ente, ha appreso che con decreto commissariale 4 dicembre 2013, n. 289, era stata nominata la commissione concorsuale in composizione esclusivamente maschile.

1.2. Ritenendo che ciò costituisse violazione del d. lgs. 11 aprile 2006, n. 198, con nota in data 24 gennaio 2014 ha invitato l’ente a modificare tale composizione.

1.3. Il decreto commissariale è quindi stato annullato, in parte qua , con delibera del Direttore Generale 26 giugno 2014, n. 154, e a seguito di sorteggio svolto il 15 luglio 2014 è stato individuato un nuovo componente di genere femminile, poi inserita nella commissione concorsuale con successiva deliberazione del Direttore Generale del 1 agosto 2014, n. 226.

1.4. La dott.ssa B ha quindi inviato un’ulteriore istanza, seguita da diffida, per l’annullamento della procedura poiché non le sarebbe stato consentito di assistere alle operazioni di sorteggio.

1.5. L’istanza è stata respinta e le operazioni concorsuali hanno avuto seguito;
al loro esito la dott.ssa B si è classificata al terzo posto della graduatoria finale, dopo il dott. G P G, primo classificato, e il dott. P T, secondo classificato.

2. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per la Toscana la dott.ssa B ha impugnato gli atti della procedura, lamentando la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto diversi profili.

2.1. Si sono costituiti in primo grado sia l’ESTAR e la Commissione esaminatrice che i controinteressati dott. P G G e il dott. P T, chiedendo l’inammissibilità e, comunque, il rigetto del ricorso nel merito.

2.2. Il T.A.R. per la Toscana, con la sentenza n. 871 del 9 giugno 2015, ha respinto il ricorso, condannando la ricorrente a rifondere in favore dell’Amministrazione e dei controinteressati costituiti le spese di lite.

3. Avverso tale sentenza l’interessata ha proposto appello, lamentando l’erroneità della sentenza qui impugnata per quattro distinti motivi di censura che qui di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma.

3.1. Si sono costituiti l’appellata ESTAR e il controinteressato P G G, entrambi per resistere all’appello.

3.2. Nella camera di consiglio dell’8 ottobre 2015 il Collegio, sull’accordo delle parti, ha rinviato la causa all’udienza pubblica per la sollecita trattazione del merito.

3.3. Infine nella pubblica udienza del 5 maggio 2016 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. Preliminarmente rileva il Collegio che l’ESTAR, con nota prot. n. 2610 del 20 gennaio 2016, ha comunicato all’odierna appellante che, in seguito alla scorrimento della graduatoria definitiva, ella è stata individuata quale candidata utilmente collocata nella graduatoria per l’assunzione a tempo pieno e indeterminato quale Dirigente medico nella disciplina di radioterapia presso la zona territoriale di Grosseto.

4.1. Tale assunzione per scorrimento della graduatoria, tuttavia, non priva di interesse l’odierna appellante a vedersi riconosciuta l’assegnazione del primo posto in graduatoria, con l’eventuale accoglimento del ricorso proposto in primo grado, non solo a fini risarcitori per la mancata tempestiva assunzione fin dal marzo 2015, come è avvenuto per il dott. G, primo classificato, ma anche per l’assegnazione all’Ospedale “ San Donato ” di Arezzo, senza dire che sussiste il suo interesse anche alla riforma del capo della sentenza del T.A.R. che l’ha condannata alla rifusione delle spese giudiziali, pure espressamente impugnato dall’odierna appellante con il quarto motivo.

5. L’appello, ciò premesso, è infondato e deve essere respinto.

6. Con un primo motivo (pp.

5-10 del ricorso) l’odierna appellante lamenta la palese violazione, da parte della Commissione, di precise disposizioni normative al rispetto delle quali la Commissione si era autovincolata in sede di predeterminazione dei criteri di valutazione dei titoli e, dall’altro, la palese disparità di trattamento, l’illogicità, la contraddittorietà e l’irragionevolezza del giudizio espresso sui titoli accademici e di studio nonché sui titoli di carriera, sulle pubblicazioni e sui titoli scientifici e, infine, sul curriculum formativo e professionale dell’odierna appellante e dei controinteressati nel presente giudizio.

6.1. Il T.A.R. ha ritenuto che correttamente la Commissione abbia omesso di attribuire un punteggio ai quattro anni di servizio svolti dalla odierna appellante in qualità di medico specializzando poiché la specializzazione era un requisito di ammissione e, pertanto, non avrebbe potuto essere valutata due volte, come prevede l’art. 27, comma 6, del d.P.R. n. 483 del 1997 (p. 7 della sentenza impugnata).

6.2. Lamenta tuttavia l’appellante, in particolare, il macroscopico errore nel quale sarebbe incorso il primo giudice per avere omesso di considerare l’art. 27, comma 7, del d.P.R. n. 483 del 1997 nonché i criteri di valutazione dei titoli (accademici e di studio) fissati dalla Commissione esaminatrice che, in conformità alla predetta normativa, imponevano alla stessa Commissione esaminatrice di valorizzare il diploma di specializzazione fatto valere come requisito di ammissione alla procedura concorsuale con l’attribuzione di un punteggio pari a 0,50 punti per anno di corso di specializzazione.

6.3. Il T.A.R., in secondo luogo, non avrebbe tenuto conto del fatto che, proprio in applicazione di tali regole, la stessa Commissione esaminatrice aveva riconosciuto al primo e al secondo classificato, odierni controinteressati, un punteggio addirittura superiore ai 2,00 punti previsti dallo stesso art. 27, comma 7, del d.P.R. n. 483 del 1997.

6.4. Per gli stessi anni di specializzazione di cui l’odierna appellante reclama la valorizzazione, infatti, la Commissione esaminatrice ha ritenuto di dovere attribuire al dott. P G G ben 2,300 punti di cui 1,800 nell’ambito dei titoli di carriera e 0,50 nell’ambito dei titoli accademici e di studio (cfr. doc. 14 fasc. parte ricorrente in primo grado, pp. 12 e 13) e al dott. P T ben 2,400 nell’ambito dei titoli di carriera (v. sempre doc. 14 fasc. parte ricorrente in primo grado, p. 16).

6.5. Il motivo è infondato.

6.6. È vero, come sostiene l’appellante, che l’art. 27, comma 7, del d.P.R. n. 483 del 1997 prevede che la « specializzazione conseguita ai sensi del decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257, anche se fatta valere come requisito di ammissione, è valutata con uno specifico punteggio pari a mezzo punto per anno di corso di specializzazione », ma ella trascura di considerare di non aver reso l’apposita dichiarazione sostitutiva prevista dal bando, non avendo barrato alcuna delle opzioni possibili previste nel curriculum stesso, circostanza decisiva, questa, ammessa dalla stessa appellante (p. 7 della memoria difensiva depositata il 21 dicembre 2015), impedendo alla Commissione di valutare tale eventuale titolo e, cioè, il diploma di specializzazione conseguito nel 2001 dalla dott.ssa B presso l’Università degli Studi “ Gr. I Popa ” di Iasi in Romania e, quindi, in un Paese estero nel quale non poteva ovviamente trovare applicazione il d. lgs. n. 257 del 1991.

6.7. La dott.ssa B, dato questo incontestabile e comprovato per tabulas , non aveva dichiarato il conseguimento della specializzazione ai sensi del d. lgs. n. 257 del 1991 nel curriculum formativo e professionale, non barrando la relativa casella, né si era preoccupata di allegare alla domanda di partecipazione la documentazione atta a comprovare il riconoscimento del proprio titolo di specializzazione, ben sapendo che il titolo era stato conseguito in un Ateneo all’estero e che lo stesso bando di concorso, non impugnato dalla odierna appellante, prevedeva la necessità di una dichiarazione sostitutiva che attestasse che la specializzazione era stata conseguita ai sensi del d. lgs. n. 257 del 1991 o, comunque, ai sensi del d. lgs. n. 368 del 1999 e che « in mancanza, non si provvederà ad attribuire il relativo punteggio ».

6.8. La nota prot. n. 0035905-P del 29 novembre 2007 del Ministero della Salute, invocata dall’odierna appellante, è stata depositata in giudizio solo il 9 aprile 2015 e non è stata prodotta unitamente alla documentazione presentata per la partecipazione al concorso.

6.9. Tale documentazione, peraltro, non attesta la frequenza del corso di studi disciplinato dal d. lgs. n. 257 del 1991, che è condizione essenziale per l’attribuzione del punteggio previsto dall’art. 27, comma 7, del d.P.R. n. 483 del 1997.

6.10. Del resto lo stesso modello fac-simile di domanda di partecipazione e di curriculum formativo da utilizzare per partecipare alla procedura concorsuale de qua prevedeva una tale ipotesi, avendo i candidati la possibilità, comunque, di indicare in sede di compilazione il possesso della specializzazione « non conseguito ai sensi del D.Lgs. n. 257/1991 o del D.Lgs. n. 368/1999 », che è appunto la dichiarazione che la dott.ssa B avrebbe dovuto rendere e non ha reso.

6.11. La Commissione ha dunque correttamente assegnato 0 punti alla specializzazione della ricorrente perché non conseguita né ai sensi del d. lgs. n. 257 del 1991 né ai sensi del d. lgs. n. 368 del 1999.

6.12. Se l’odierna appellante avesse inteso rivendicare il possesso di un titolo accademico “equipollente” a quello del d. lgs. n. 257 del 1991, dunque, avrebbe dovuto farlo con apposito motivo fin dal ricorso introduttivo del giudizio avanti al T.A.R., mentre ciò non ha fatto, lamentando solo la violazione, in suo danno, dell’art. 27, comma 7, del d. lgs. n. 257 del 1991, disposizione, tuttavia, che non può esserle applicata, non fosse altro perché, come detto, in sede concorsuale ella non ha reso nemmeno una dichiarazione sostitutiva che consentisse alla Commissione di valutare la equipollenza del titolo conseguito in Romania a quelli riconosciuti dalla legge italiana.

6.13. Le ulteriori doglianze in questa sede proposte dalla dott.ssa B, per sostenere l’erroneità e l’illegittimità del bando di concorso, dello schema di domanda di partecipazione e dello schema di curriculum , sono del tutto inammissibili, perché proposte, per la prima volta, in questo grado di giudizio, in violazione del divieto dei nova in appello stabilito dall’art. 104, comma 1, c.p.a.

6.14. Nessuna contraddittorietà, infine, sussiste nell’operato della Commissione esaminatrice per aver attribuito agli altri concorrenti un punteggio superiore a 2 punti.

6.15. Per quanto riguarda il dott. G, infatti, il punteggio di 1,8 punti gli è stato assegnato per i 3 anni svolti come medico specializzando ai sensi del d. lgs. n. 368 del 1999, a partire dall’anno accademico 2006/2007, mentre quello di 0,50 punti gli è stato attribuito nella valutazione dei « titoli accademici e di studio » per l’anno di specializzazione conseguita ai sensi del d. lgs. n. 257 del 1991 (fino all’anno accademico 2005/2006).

6.16. Per quanto riguarda, invece, il dott. T, il punteggio di 2,4 punti gli è stato assegnato per i 4 anni svolti come medico specializzando ai sensi del d. lgs. n. 368 del 1999, a partire dall’anno accademico 2006/2007.

6.17. Sia il dott. G che il dott. T hanno reso peraltro, nei propri curricula , la dichiarazione richiesta dal bando di concorso circa le modalità di conseguimento della specializzazione.

6.18. Al dott. G e al dott. T, conseguentemente, la Commissione ha potuto fare applicazione della deroga prevista dall’art. 27, comma 7, del d.P.R. n. 483 del 1997, coerentemente alle previsioni del bando, perché gli stessi, diversamente dall’appellante, avevano conseguito la specializzazione ai sensi del d. lgs. n. 368 del 1999 e/o ai sensi del d. lgs. n. 257 del 1991.

6.19. Il motivo, dunque, è infondato e deve essere respinto.

7. Con il secondo motivo (pp. 10-15 del ricorso), ancora, l’odierna appellante lamenta la carenza di motivazione nella sentenza appellata laddove essa ha omesso di esaminare i motivi di ricorso con cui l’odierna appellante aveva contestato sia il punteggio di 8,900, attribuitole con riferimento alla voce “ titoli di carriera ” sia il punteggio di 4,740 attribuito al dott. P G G, primo classificato, con riferimento alla stessa categoria di titoli.

7.1. Il T.A.R. toscano ha correttamente rilevato, dopo aver respinto tutte le altre censure proposte in primo grado (anche quelle di cui al terzo motivo di appello, che saranno infra esaminate), come la ricorrente rivendicasse 0,416 punti aggiuntivi per il parametro “ titoli di carriera ” che però, una volta sommati al punteggio finale conseguito di 84,69, le consentirebbero di salire al punteggio di 85,106, che non le permetterebbe, tuttavia, di superare il secondo classificato dott. T, il quale ha ottenuto il punteggio di 85,120, con conseguente carenza di interesse rispetto alla censura.

7.2. L’appellante contesta, tuttavia, tale statuizione, osservando che, se la Commissione esaminatrice avesse correttamente attribuito alla dott.ssa B il punteggio di 9,316 punti e, soprattutto, avesse attribuito al dott. G il punteggio di 2,450 punti (risultanti dalla sottrazione ai 4,740 punti effettivamente attribuiti dei punti 1,840 dati in eccesso per il servizio svolto in qualità di medico specialista ambulatoriale e dei punti 0,450 dei quali non si comprenderebbe la ragione di attribuzione), il dott. G si sarebbe posizionato al terzo posto, anziché al primo, con un totale di 83,687 punti e l’odierna appellante si sarebbe collocata al secondo posto della graduatoria finale di merito, anziché al terzo posto, con un totale di 85,109 punti, con evidenti maggiori possibilità di assunzione tramite scorrimento della stessa graduatoria di merito (p. 15 del ricorso).

7.3. La censura, con le precisazioni che seguiranno, è destituita di fondamento.

7.4. Anche volendo ammettere, infatti, che al dott. G dovessero essere attribuiti solo 2,450 punti, come postula l’appellante, non per questo ne deriverebbe il suo interesse alla proposizione della censura, poiché, per sua espressa ammissione, la dott.ssa B si sarebbe qualificata seconda dopo il dott. T, e non già prima, in un concorso per la copertura di un posto, da assegnarsi al primo classificato, essendo del tutto incerta ed ipotetica la possibilità di scorrimento, che certo non può giustificare la proposizione dell’originario motivo qui scrutinato.

7.5. È vero che poi lo scorrimento, di fatto, è avvenuto fino alla terza posizione (conseguita dall’odierna appellante), ma è questa una mera evenienza di fatto che certo non può sopperire alla originaria carenza di interesse in ordine a tale censura.

7.6. In ogni caso, anche volendo per ipotesi ritenere che l’appellante avesse un interesse alla censura per la possibilità di graduarsi seconda e di ottenere una migliore ipotetica utilità nell’ipotesi di eventuale scorrimento della graduatoria, la censura in sé sola non supera, comunque, la prova di resistenza (per essere tutte le altre censure, come si è detto e si dirà, infondate), in quanto al dott. G, secondo quanto ora si vedrà, è stato correttamente attribuito il punteggio di 4,740.

7.7. L’appellante contesta che il servizio svolto dal dott. G in qualità di specialista medico ambulatoriale sia assimilabile a quello svolto in qualità di dirigente medico specialista in radioterapia, in quanto, a differenza dei dirigenti medici (di I o di II livello) del Servizio Sanitario Nazionale, i medici specialisti ambulatoriali non sono legati all’Amministrazione da un rapporto di dipendenza e, quindi, di subordinazione, ma piuttosto svolgono un’attività libero-professionale a convenzione.

7.8. La stessa Corte di Cassazione, rammenta l’appellante, avrebbe precisato che non esiste nell’ordinamento un principio generale, ancorché settoriale, di assimilazione delle prestazioni svolte presso enti sanitari dai medici in base a convenzioni, stipulate secondo lo schema dell’art. 48 della l. n. 833 del 1978, a quelle rientranti nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, stante il fondamentale tratto di disomogeneità costituito dall’assenza del requisito di subordinazione nei rapporti d’opera professionale, ancorché di collaborazione coordinata e continuativa, che li assoggetta ad un regime giuridico completamente differenziato (Cass., sez. L., 29 luglio 2008, n. 20581).

7.9. Le disposizioni che dispongono l’equiparazione alla prestazione subordinata, pertanto, avrebbero carattere eccezionale e non sarebbero suscettibili di interpretazione estensiva o di applicazione analogica.

7.10. Sulla scorta di tali argomentazioni, dunque, l’appellante sostiene che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Commissione esaminatrice, l’attività di medico specialista svolta dal dott. G dal 1 gennaio 2011 al 20 settembre 2013 non sarebbe potuta essere valutata alla stregua di un « servizio di livello dirigenziale a concorso o livello superiore nella disciplina », ma sarebbe dovuta essere considerata un « servizio in altra posizione funzionale nella disciplina a concorso », per il quale l’art. 17, comma 4, lett. a), punto 2), del d.P.R. n. 483 del 1997 prevede l’assegnazione di punti 0,50 per anno.

7.11. Al candidato, consequenzialmente, sarebbe dovuto essere assegnato, con riferimento a tale tiolo, un punteggio pari a 1,100 punti e non già un punteggio pari a 2,940 punti.

7.12. Anche laddove si dovesse riconoscere l’attività di medico specialista ambulatoriale di radiologia, svolta dal dott. G, come equivalente al « servizio nel livello dirigenziale a concorso, a livello superiore », ai sensi dell’art. 27, comma 4, lett. a), punto 1, del d.P.R. n. 483 del 1997, peraltro, allo stesso dott. G doveva essere riconosciuto il punteggio massimo di 2,600 punti e non già quello di 2,940 punti.

7.13. Non si comprenderebbe, infine, l’attribuzione, allo stesso dott. G, di ulteriori 0,450 punti nell’ambito dei titoli di carriera, in quanto nel verbale della Commissione esaminatrice non è specificato, né tantomeno si evince dal curriculum dello stesso candidato, per quale tipologia di servizio la Commissione esaminatrice abbia ritenuto di dover attribuirgli i suddetti punti.

7.14. Le censure sollevate in ordine al punteggio del dott. G non hanno pregio, confermando e, anzi, rafforzando il mancato superamento della prova di resistenza in ordine alla censura qui disaminata.

7.15. L’assimilazione tra l’attività di medico specialista ambulatoriale di radiologia, svolta dal dott. G, e il « servizio nel livello dirigenziale a concorso, a livello superiore » è stata doverosamente effettuata dalla Commissione esaminatrice ai sensi dell’art. 21, comma 1, del d.P.R. n. 483 del 1997.

7.16. Tale disposizione prevede, infatti, che « l’attività ambulatoriale interna prestata a rapporto orario presso le strutture a diretta gestione delle aziende sanitarie e del Ministero della sanità in base ad accordi nazionali, è valutata con riferimento all’orario settimanale svolto rapportato a quello dei medici dipendenti dalle aziende sanitarie con orario a tempo definito », prevedendo espressamente, a fini concorsuali, la predetta assimilazione.

7.17. Una ulteriore conferma della correttezza di tale equiparazione, del resto, si desume dall’art. 34 della l. n. 449 del 1997, recante « Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica », nella parte in cui è stato stabilito che i medici specialisti ambulatoriali a rapporto convenzionale con il Servizio Sanitario Nazionale siano inquadrati con decorrenza dal 1° luglio 1998 – anche in sovrannumero – « nel primo livello dirigenziale, con il trattamento giuridico ed economico previsto dal contratto collettivo nazionale ».

7.18. Non fornisce argomenti utili alla tesi dell’odierna appellante, peraltro, la pronuncia della Cass., sez. L, 29 luglio 2008, n. 20581.

7.19. Tale decisione, infatti, ha affermato soltanto che la disciplina del d.P.C.M. 8 marzo 2001 sulla riconoscibilità dei servizi al personale convenzionato che è inquadrato nella qualifica di dirigente del Servizio sanitario nazionale, per effetto del d. lgs. n. 502 del 1992, ha carattere eccezionale e riguarda solo i soggetti tassativamente indicati dal decreto, precisando che « l’applicazione di tale normativa non può, dunque, essere estesa ai dirigenti sanitari in genere, già a rapporto di impiego (che vantino servizi convenzionali anteriormente all’assunzione) ai fini dell’attuazione degli artt. 3 o 5 del