Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2021-03-08, n. 202101931

Pubblicato il 08/03/2021

N. 01931/2021REG.PROV.COLL.

N. 04064/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4064 del 2020, proposto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e dall’AgID - Agenzia per l’Italia Digitale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense,
l’EPPI – Ente di previdenza dei periti industriali e dei periti industriali laureati,
l’INARCASSA – Cassa Nazionale di previdenza ed assistenza per gli ingegneri ed architetti liberi professionisti,
la CNPADC – Cassa Nazionale di previdenza e assistenza a favore dei dottori commercialisti,
la Fondazione ENASARCO - Ente Nazionale assistenza agenti e rappresentanti di commercio,
l’ ENPAB – Ente Nazionale di previdenza e assistenza a favore dei biologi,
l’ENPAV – Ente Nazionale di previdenza e assistenza Veterinari,
la Fondazione ENPAIA – Ente Nazionale di previdenza per gli addetti e gli impiegati in agricoltura, la Cassa Italiana previdenza e assistenza dei geometri liberi professionisti,
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/B;

e con l'intervento di

ad opponendum:
l’AdEPP – Associazione degli Enti Previdenziali Privati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Santi Dario Tomaselli, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/B;;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione terza) n. 3025 del 6 marzo 2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cassa Nazionale di previdenza e assistenza forense, dell’EPPI – Ente di previdenza dei periti industriali e dei periti industriali laureati, di Inarcassa – Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza per gli ingegneri ed architetti liberi professionisti, di Cnpadc – Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza a favore dei dottori commercialisti, dell’Ente Nazionale assistenza agenti e rappresentanti di commercio – Fondazione Enasarco, dell’ENPAB – Ente Nazionale di previdenza e assistenza a favore dei biologi, dell’Enpav – Ente Nazionale di previdenza e assistenza veterinari e, della Fondazione Enpaia – Ente Nazionale di Previdenza per gli addetti e gli impiegati in agricoltura e della Cassa Italiana previdenza e assistenza dei geometri liberi professionisti;

Letto l’intervento ad adiuvandum di ADEPP;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2020, svoltasi ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 28 ottobre 2020 convertito in l. 18 dicembre 2020 n. 176, il consigliere Emanuela Loria;

Nessuno presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente contenzioso è costituito dalle “Linee guida per l’effettuazione di pagamenti a favore delle pubbliche amministrazioni e dei gestori di pubblici servizi. Determina n. 209/18”, adottate dall’ AGID, nella parte in cui prevedono l’adesione al sistema “PagoPA” anche per gli enti “di cui all’elenco annuale ISTAT relativo alle amministrazioni pubbliche inserite nel conto consolidato, individuate ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge n. 196/2009”, e quindi anche per gli Enti e le Casse previdenziali privatizzate in epigrafe indicati.

Questi ultimi hanno impugnato in primo grado le citate Linee guida - emanate ai sensi dell’art. 5 comma 4 del d.lgs. n. 82 del 2015 s.m.i. (nel prosieguo “CAD”), che recita: “L’Agenzia per l’Italia digitale, sentita la Banca d’Italia, definisce le linee guida per la specifica dei codici identificativi di cui al comma 1 e le modalità attraverso le quali il prestatore dei servizi di pagamento mette a disposizione dell’ente le informazioni relative al pagamento medesimo” – articolando i seguenti motivi:

1. Violazione degli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 82 del 2005. Violazione dell’art. 10 della legge n. 141 del 1992. Violazione del d.m. del 22 maggio 1997. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per sviamento e per irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà. Violazione del principio di legalità.

Il legislatore, con il d.lgs. n. 509 del 1994, ha disposto la “privatizzazione” delle Casse previdenziali delle libere professioni, che allo stato risultano essere enti di diritto privato (sotto forma di associazione o fondazione), pur essendo state successivamente inserite nell’elenco ISTAT, concorrendo a fini statistici agli obiettivi di finanza pubblica per ragioni che sono, asseritamente in via esclusiva, di natura statistico-economica.

L’obbligo di adesione al sistema “Pago-PA” posto a carico di tutti i soggetti presenti nell’elenco annuale dell’ISTAT, previsto dall’art. 4 delle Linee Guida dell’Agenzia per l’Italia digitale (in prosieguo AgID), risulterebbe essere illegittimo, in primo luogo, perché contrastante con le disposizioni dettate dal d.lgs. n. 82 del 2005.

Le Casse e gli enti ricorrenti non rientrerebbero nel novero né delle pubbliche amministrazioni, né dei gestori di pubblico servizio né delle società in controllo pubblico, categorie che delimitano in senso soggettivo il perimetro applicativo del CAD.

Il richiamo alla circolare interpretativa n. 1 del 9 marzo 2015, con cui il MEF e la Presidenza del Consiglio dei Ministri hanno chiarito la portata dell’obbligo di fatturazione elettronica (e non di pagamenti) verso le Pubbliche Amministrazioni, sarebbe errato, poiché l’art. 1, comma 209, della legge n. 244 del 2007 (legge finanziaria del 2008) prevede espressamente che, tra i destinatari dell’obbligo di fatturazione elettronica, vi siano “le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009 n. 196”: la circolare interpretativa richiamata da AgID non avrebbe fornito alcuna (nuova) definizione di “pubblica amministrazione” ai fini della fatturazione elettronica, limitandosi a stabilire che, tra i soggetti destinatari per legge del relativo obbligo in forma elettronico, rientrano anche quelli inseriti nel conto economico; invece, analoga previsione normativa con fonte di rango primario non è stata emanata sul versante della spesa.

2. Violazione dell’art. 97 della Costituzione sotto diverso profilo. Violazione di legge sotto diverso profilo. Carenza di potere. Eccesso di potere per sviamento e per irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà sotto diverso profilo. Viola-zione del principio di legalità sotto diverso profilo. Violazione del principio di gerarchia delle fonti del diritto.

Contrariamente ai compiti ad essa affidati dal legislatore (art. 14 bis, comma 2, e art. 71 del CAD), l’AgID non si sarebbe limitata ad adottare Linee Guida contenenti regole tecniche o di indirizzo per la corretta applicazione delle disposizioni del CAD, ma avrebbe modificato, estendendolo, l’ambito di applicazione, violando così la volontà del legislatore.

L’Agenzia avrebbe, in tal modo, agito anche in carenza di potere e avrebbe violato il principio di gerarchia delle fonti del diritto, poiché le linee guida (sia esse intese come vincolanti o meno) sono fonti del diritto gerarchicamente sotto-ordinate alle fonti primarie; onde le linee guida adottate dall’AgID non avrebbero la forza di derogare o modificare una fonte di rango primario, quali sono i decreti legislativi e segnatamente il d.lgs. n. 82 del 2005, il cui ambito applicativo è stato, nel caso in esame, modificato in senso ampliativo facendovi rientrare anche gli enti e le Casse ricorrenti.

1.2. L’Agenzia per l’Italia digitale e la Presidenza del Consiglio dei Ministri si sono costituite in giudizio, eccependo l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse, poiché le linee guida impugnate hanno carattere tecnico e quindi non recano una immeditata lesione agli interessi delle casse di previdenza e assistenza; nel merito inoltre il ricorso sarebbe infondato e andrebbe respinto.

1.3. Il TAR per il Lazio, dopo avere respinto, con l’ordinanza n. 7782 del 20 dicembre 2018, la domanda cautelare proposta dalle ricorrenti, ha accolto il ricorso con la sentenza qui gravata.

1.4. In particolare, il giudice di primo grado:

I. ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse;

II. ha accolto il ricorso con i passaggi motivazionali che possono essere così sintetizzati:

a) “alcuna estensione automatica dell’obbligo di adesione al sistema “pagoPA” alle Casse ricorrenti può essere ammesso, né sulla base della citata circolare MEF n. 1 del 2015, né sulla base delle norme “a monte” di cui all’art. 1, comma 209, della Legge n. 244/2007, volto esclusivamente alla definizione della platea dei soggetti tenuti all’osservanza degli obblighi di fatturazione elettronica, tema del tutto distinto e non sovrapponibile alla diversa materia dei pagamenti alle pp.AA. mediante l’apposita piattaforma tecnologica, a cui si riferiscono gli artt. 5 e 15, comma 5 bis del CAD, l’art. 15, comma 5bis del decreto-legge 179/2012 e le Linee guida in oggetto”;

b) la stessa nozione di “gestore di servizio pubblico”, per quanto ampia ed elastica, non appare capace di includere nel suo significato enti peculiari quali le Casse di Previdenza ed Assistenza che non sembrano riconducibili ad alcun modello (per quanto ampio e articolato) di soggetto affidatario di un servizio pubblico o di pubblico interesse. In ogni caso le