Pubblicato il 07/08/2017

N. 03956/2017REG.PROV.COLL.

N. 05114/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5114 del 2011, proposto dal Signor G C, rappresentato e difeso dall'avvocato L T, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 47;

contro

Comune di Falerna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati D P, F S, con domicilio eletto presso lo studio Gianluca Savino in Roma, via Monte Santo, n. 14;

nei confronti di

G C non costituito in giudizio;

per la revoca ex art. 108 del c.p.a.della sentenza del Consiglio di Stato - Sezione IV n. 752/2011, concernente diniego di condono edilizio e ingiunzione a demolire un fabbricato.

Visti il ricorso per opposizione di terzo ex art. 108 del c.p.a. e 410 del c.p.c. e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Falerna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2017 il consigliere F T e uditi per le parti gli avvocati Torchia e Cassano su delega di Provenzano e Scrivano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza n. 752 del 2 febbraio 2011 questa Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto dal Signor C G volto ad ottenere la riforma della sentenza n. 523/2006 con la quale il T.a.r. per la Calabria –Sede di Catanzaro - aveva respinto il ricorso proposto dal medesimo Signor C G volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento reso dal Comune di Falerna con il quale era stata respinta l’istanza di condono edilizio e del successivo ordine del 19 luglio 2005 di demolizione delle opere abusive.

2. La complessa vicenda può essere così ricostruita:

a) con la richiamata sentenza n. 523/2006 il T.a.r. per la Calabria –Sede di Catanzaro - aveva rigettato il ricorso avverso il diniego di condono edilizio sull’assorbente rilievo per cui, contrariamente a quanto sostenuto con il secondo motivo del ricorso introduttivo, l’edificio sarebbe stato ultimato dopo il 31 marzo 2003 come sarebbe emerso dall’ingrandimento della fotografia aerea del sito dell’Istituto Geografico Militare di Firenze, dal quale emergeva che la particella di terreno su cui sorgeva il fabbricato in questione non risultava edificata al 6 maggio 2003, data del volo aereo;

b) il Signor C G, originario ricorrente di primo grado, aveva proposto appello e detto gravame è stato respinto da questa Quarta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 752 del 2 febbraio 2011 sulla scorta delle considerazioni per cui:

I) l’ortofoto costituiva un elemento, proveniente da un terzo, assolutamente inequivocabile della non-edificazione dell’area alla data del volo;

II) spettava al soggetto che aveva commesso l’abuso provare la esatta data di edificazione dell’immobile, al fine di beneficiare del condono, e ciò non era avvenuto.

3. Con la impugnazione che viene all’esame del Collegio, il Signor G C ha proposto ricorso per opposizione di terzo ex art. 108 del c.p.a. e 410 del c.p.c. avverso la richiamata sentenza della Sezione n. 752 del 2 febbraio 2011 deducendo che:

a) il 15.11.2002 il Signor C G aveva stipulato un contratto preliminare di compravendita con il quale si era impegnato nei confronti dell’odierno impugnante Signor G C a trasferirgli la proprietà del fondo entro il 31.12.2002;

b) l’odierno impugnante Signor G C era già nel possesso del fondo sin dal luglio del 2002;

c) il Signor C G non aveva rispettato tale obbligo di trasferire la proprietà, e pertanto l’odierno impugnante Signor G C si era risolto a citare il Signor C G (atto di citazione del 4 agosto 2005) innanzi al Tribunale di Lamezia Terme ex art. 2932 cc;

d) il Tribunale di Lamezia Terme con la sentenza n. 510 depositata il 3.9.2007 aveva riconosciuto che l’odierno impugnante Signor G C era esclusivo proprietario del fondo;

e) il Comune di Falerna (certificati del 26.5.2004 e 15.4.2008) era ben consapevole di tale situazione;

f) egli quindi, era stato pretermesso dall’azione amministrativa del comune (che non aveva notificato al predetto Signor G C alcuno dei provvedimenti impugnati) e nulla aveva saputo del contenzioso sfociato nella sentenza n. 523/2006 del T.a.r. per la Calabria –Sede di Catanzaro e nella sentenza di questa Quarta Sezione del Consiglio di Stato n. 752 del 2 febbraio 2011;

g) egli peraltro era il soggetto che aveva costruito l’immobile da condonare, del quale era proprietario esclusivo per accessione, ai sensi dell’art. 934 cc , ed i lavori erano terminati nel febbraio del 2003, come dimostrabile attraverso la produzione delle fatture di acquisto del materiale;

h) il ricorso per opposizione di terzo era ammissibile, in quanto egli rivestiva la posizione di controinteressato pretermesso in quanto il preliminare stipulato aveva prodotto, quale effetto anticipato, quello dell’immediato passaggio della proprietà.

4. In data 21.7.2011 il comune di Falerna si è costituito depositando una articolata memoria chiedendo che il ricorso venisse dichiarato inammissibile o respinto nel merito.

5. Alla camera di consiglio del 26 luglio 2011 fissata per la delibazione della istanza di sospensione della esecutività della impugnata decisione la Sezione con la ordinanza n. 3310/2011 ha preso atto dell’avvenuta rinuncia dell’appellante al petitum cautelare.

6. In data 27.102016 l’odierno impugnante ha depositato atto di costituzione in giudizio con un nuovo difensore.

7. In data 16.5.2017 l’odierno impugnante ha depositato documenti relativi ai fatti di causa.

8. In data 5.6.2017 l’odierno impugnante ha depositato una memoria puntualizzando le proprie difese e facendo presente che sussisteva la propria legittimazione ad impugnare la sentenza.

9. Alla odierna pubblica udienza del 6 luglio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso per opposizione di terzo è inammissibile – e comunque infondato- per più ragioni.

2. Invero, la semplice lettura della sentenza del Tribunale di Lamezia Terme n. 510 depositata il 3.9.2007 consente di evidenziare (vedasi il secondo capoverso della motivazione) che la stessa è stata pronunciata ex art. 2932 cc;
ha effetto costitutivo;
e non ha natura retroattiva: per cui può affermarsi che il “titolo” sul quale la parte odierna impugnante trae la propria legittimazione risale al 3.9.2007.

2.1. Discende dalla superiore considerazione che:

a) alla data (4 febbraio 2004) di presentazione da parte del Signor C G della istanza di condono edilizio per fabbricato abusivo, insistente su terreno di sua proprietà, di cui alla particella n. 952 fg- 9 del Comune di Falerna, l’odierno impugnante Signor G C non figurava nei registri immobiliari né era proprietario;

b) analogamente, alla data del 5 maggio 2004, di adozione del provvedimento di rigetto, da parte del Comune, della domanda di condono presentata dal Signor C G, l’odierno impugnante Signor G C, non figurava nei registri immobiliari né era proprietario;

c) ancora, alla data del 2 luglio 2004, in cui venne proposto dal Signor C G il ricorso al T.a.r. per la Calabria avverso il suddetto diniego ed avverso il conseguente ordine di demolizione del fabbricato, l’odierno ricorrente in opposizione Chirico Giovanni non era - relativamente al suolo di che trattasi ed al fabbricato menzionato - titolare di alcun diritto;

d) la descritta situazione permaneva, sino alla pronuncia della sentenza di primo grado

2.2. Relativamente alla fase del dispiegarsi dell’azione amministrativa, quindi, egli non vantava alcuna posizione legittimante (e tale all’evidenza non è quella di asserito detentore del fondo, e “realizzatore” dell’immobile).

Successivamente alla sentenza del Tribunale di Lamezia Terme n. 510 depositata il 3.9.2007 la vicenda giuridica è governata dall’art. 111 del c.p.c. (“ Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie.

Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte [649 ss. c.c.], il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto.

In ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo e, se le altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale può esserne estromesso.

La sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed è impugnabile anche da lui, salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione”).

Invero, come è noto, la sentenza ex art. 2932 c.c. ha natura sostituiva di un atto negoziale dovuto e non è possibile ottenere attraverso la suddetta sentenza un effetto maggiore di quello che le parti potrebbero ottenere nell'esercizio della loro autonomia negoziale o un effetto elusivo della legge;
ne consegue che, dovendo l’odierno impugnante essere considerato un successore a titolo particolare nel diritto controverso, del tutto legittimamente il processo è proseguito nei confronti dell’originario ricorrente;
egli vantava –e vanta- una posizione derivata e non è ammissibile l’opposizione da questi proposta.

2.3. Neppure sotto il profilo sostanziale, poi, l’impugnazione coglie nel segno: l’impugnante non può legittimamente invocare l’accessione ex art. 944 del codice civile, per una elementare ragione: allorché egli, a suo dire, eseguì il manufatto abusivo, non era proprietario dell’area, bensì un mero promissario acquirente.

3. Ad abundantiam si evidenzia poi una ulteriore circostanza che comunque depone per la inammissibilità della proposta impugnazione per opposizione di terzo sotto altro profilo, e insieme, per la assenza di legittimazione alla proposizione della impugnazione straordinaria in oggetto, quanto alla posizione dell’appellante.

3.1. Invero, il rimedio della opposizione di terzo è dato nelle eccezionali situazioni in cui un soggetto terzo non abbia avuto conoscenza del processo celebratosi e della sentenza pubblicata.

Tanto ciò è vero, che per giurisprudenza costante (tra le tante Consiglio di Stato, sez. VI, 26/01/2015, n. 322 T.A.R. Pescara, -Abruzzo-, sez. I, 12/02/2015, n. 68) “nell'ordinamento processuale amministrativo, anche dopo l'entrata in vigore del nuovo Codice del processo amministrativo ed in assenza di una espressa disposizione sul punto, deve restare fermo l'orientamento giurisprudenziale formatosi sull'assetto normativo previgente, secondo cui il ricorso per opposizione di terzo ordinaria è soggetto al generale termine di decadenza di sessanta giorni (applicabile all'impugnazione degli atti amministrativi), decorrente dal giorno nel quale l'opponente ha avuto legale o comunque piena conoscenza della sentenza ritenuta pregiudizievole.

3.2. L’odierno impugnante ben conosceva la circostanza che pendeva un giudizio amministrativo, quanto all’immobile in oggetto (si consideri anche l’incontestata deduzione del comune relativamente alla istanza di nomina di custode giudiziario del 8 giugno 2009, al Gip di Lamezia Terme, nella quale vi è esplicita dichiarazione di essere a conoscenza delle vicende penali e amministrative -appello al Consiglio di Stato- nelle quali era coinvolto C G)e pertanto anche sotto il profilo della tempestività del proposto gravame straordinario l’impugnazione sarebbe irricevibile.

3.2.1. La conseguenza appare necessitata, in quanto altrimenti si trasformerebbe un rimedio straordinario ed eccezionale – accordato nelle limitatissime e residuali ipotesi di pretermissione di una parte necessaria del processo – in una forma di impugnazione “ordinaria”, che chiunque potrebbe esperire, anche decorso un tempo consistente dal passaggio in giudicato della sentenza, omettendo di intervenire nel processo, attendendone l’esito, e poi eventualmente tentando di porre nel nulla (ove l’esito della vicenda processuale non sia favorevole) il giudicato formatosi.

4. Conclusivamente, il ricorso per opposizione di terzo deve essere dichiarato inammissibile.

4.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

5. Le spese processuali del grado seguono la soccombenza, e sono liquidate come da dispositivo