Pubblicato il 26/08/2020

N. 05226/2020REG.PROV.COLL.

N. 05399/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5399 del 2019, proposto da
Operbingo Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F L e M T, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F L in Roma, alla via G. P. da Palestrina, n. 47;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R R, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, alla via del Tempio di Giove, n. 21;
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , entrambi rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gino Giuliano e Carlo Rienzi, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Ufficio legale nazionale Codacons in Roma, al viale Giuseppe Mazzini, n.73;
Claudio Attili, Stefania Bottiglieri, Marcelo Cadetto, Pamela Cioffi, Micaela Mastroluca, Gabriella De Simone, Simona Cadeddu, Andrea Di Benedetto, Irene Di Donna, Mauro Di Micco, Maria Grazia Garau, Valentina Tudosa, Dario Santoro, Annamaria Loprete, Tiziano Marangon, Claudio Gugliotta, Giuseppe Abrignani, Mirko Gubinelli, Nelson Adan Zaldivar Alas, Alina Simona Ormenisan, Elisabetta Passaseo, Vrinceanu Florentina Necula, Marco Pignatelli, Cristina Bececco, Rebeka Da Costa Baracho, Tony De Riso, Dalila Ronci, Tiziana Vitagliano, Ferney Antonio Tabares Ruiz, Liliana Ciutac, Alessandro De Santis, Luljeta Dushku, Luigi Iengo, Petronela Alina Pal, Michela Piersimoni, John Christian Vallejo Cabrera, Mirko Polletta, Diana Soto San Andres, Luca De Lerma Di Celenza E Di, Sofia Colangeli, Cinzia Novelli, Giorgia Di Corato, Flavia Miani, Valentina Mari, non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
El Din Yasin Abdelal Kamal, Viviana Alfano, Lorena Arcarese, Francesca Arcidiaco, Alyssa Andreea Ardeleanu, Massimiliano Artizzu, Mascia Assogna, Erminia Audino, Carlotta Bianchini, Fabio Bigi, Alessia Bonazzi, Massimo Brandi, Simone Brenci, Ignacio Cabeza De Vaca Vazquez D, Lucia Caperna, Lidia Cappelli, Jose Joaquin Carrera Morales, Victor Zacarias Castilla Guerreros, Emanuele Catoni, Daniele Ceci, Simona Cerbo, Youssef Chahid, Francesco Ciaffi, Manuela Cinque, Vincenzo Citarelli, Danilo Cofini, Luigi Colangeli, Jacopo Coli, Donato Coppola, Giulia Costanzo, Ernesto Cozzetto, Cristina Cristadoro, Marco Cupelli, Fabrizio D'Annunzio, Samanta D'Antoni, Michele De Simone, Valentina Del Pinto, Silvia Di Franco, Fabiana Di Persio, Daria Di Virgilio, Teodor Dolha, Nelu Dragomir, Massimiliano Fabbri, Chiara Fantinel, Flavio Fiocco, Alberto Garcia Gonzalez, Valentina Giannini, Sebastian Gimenez, Alessandra Gionfalo, Roberto Giraldi, Monica Giuliani, Alessandra Granati, Ezio Graziani, Bruno Guarnera, Gezim Hysaj, Pierfrancesco Iori, Shofiqul Islam, Cesare Lamonaca, Alessandro Lanzano, Roberta Lauri, Alessandro Leone, Manuela Lo Presti, Paolo Mari, Cataldo Maria, Monica Maria, Giuseppe Marotta, Andrea Marra, Francesca Masciave', Alex Mastrangelo, Stefano Mastrantonio, Christian Mercanti, Sabatino Morelli, Valerio Morelli, Serena Napoli, Diana Nelli, Monika Stanislawa Ochal, Armando Onofri, Loredana Pacioni, Carla Pasquali, Andrea Pellerino, Carolina Perez Torres, Mauro Pigliucci, Michele Pisani, Laura Pizzari, Massimiliano Porreca, Mirko Primiccio, Massimiliano Proietti, Miguel Eduardo Quizphe Pacheco, Veronica Maria Ramirez Martinez, Fabrizio Ricci, Francesca Ricci, Silvia Ricci, Rita Romeo, Crina Ramona Ropotan, Leonardo Rossi, Tino Ruiu, Riccardo Ruspantini, Alessio Saltarella, Onofrio Saltarelli, Francesco Sanfelice, Gennaro Savino, Marco Scuccimarra, Giorgio Serbetti, Vasilica Serbu, Jhon Hoober Suarez Martinez, Rozeta Suriano, Salvina Taverna, Marco Tirabassi, Francesco Ursillo, Octavian Liviu Vaideanu, Claudia Valentini, Gabriel Varga Florin, Sara Verzino, Marco Vitroni, Viviana Viviani, Geovanna Ivette Zambrano Ortega, Antonio Zarlenga, Monica Zuccaro, Alfredo Zucchi, tutti rappresentati e difesi dall'avvocato Federico Freni, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II, n. 2132/2019, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale, dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e del Codacons;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2020 il Cons. G G e uditi per le parti gli avvocati L e T;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio Operbingo Italia S.p.a., concessionaria per la realizzazione e conduzione della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi di cui all’art. 110, comma 6, R.d. 18 giugno 1931, n. 773 ( T.U.L.P.S. – testo unico delle leggi di pubblica sicurezza ) nonché titolare di una sala da gioco, impugnava l’ordinanza del Sindaco di Roma Capitale 26 giugno 2018, n. 111 contenente “ La disciplina degli orari di funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e svago con vincita in denaro di cui all’art. 110, comma 6, del TULPS, installati nelle sale gioco e nelle altre tipologie di esercizi autorizzati ex artt. 86 e 88 del TULPS ”.

Nell’ordinanza era fissato l’orario di funzionamento dei predetti apparecchi di intrattenimento “ dalle ore 9,00 alle ore 12,00 e dalle ore 18,00 alle ore 23,00 di tutti i giorni, festivi compresi ”, con ulteriore previsione di obbligo di spegnimento degli stessi “ tramite l’apposito interruttore elettrico ” nelle ore di sospensione del funzionamento, durante le quali, inoltre, dovevano essere mantenuti “ non accessibili ”.

Per il caso di violazione delle prescrizioni contenute nell’ordinanza era prevista l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 7 – bis , comma 1 – bis , d.lgs. n. 267 del 2000 ed il pagamento di una somma da € 150,00 ad € 450,00, nonché in caso di recidiva, l’applicabilità, ai sensi degli artt. 9 e 10 del TULPS, della sanzione accessoria della “ sospensione del funzionamento di tutti gli apparecchi di intrattenimento e svago ” per un periodo un superiore a cinque giorni, con la precisazione che la recidiva era configurata “ qualora la violazione delle disposizioni sia commessa per due volte in un anno solare, e per ogni ulteriore violazione successiva alla seconda, anche se il responsabile ha proceduto al pagamento della sanzione mediante oblazione ai sensi dell’articolo 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689 ”.

1.1. La ricorrente lamentava:

a ) la violazione dell’Intesa raggiunta in Conferenza Unificata Stato – Regioni – Enti locali il 7 settembre 2017 cui l’art. 1, comma 936 della l. n. 208 del 2015, aveva demandato il compito di dettare i criteri ai quali le Regioni e gli enti locali avrebbero dovuto attenersi nel fissare i limiti e i divieti al funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e svago di cui all’art. 110, comma 6, TULPS, al fine di assicurare una disciplina uniforme per l’intero territorio nazionale;
nell’Intesa, infatti, era previsto che le fasce di interruzione quotidiana del gioco non superassero le sei ore giornaliere, con conseguente operatività degli apparecchi per le restanti diciotto ore;

b ) la sussistenza di gravi vizi istruttori, contraddittorietà e sviamento dell’azione amministrativa, oltre alla carenza motivazionale: Roma Capitale aveva assunto l’ordinanza impugnata senza aver prima effettuato una puntuale attività istruttoria rivolta ad accertare l’effettiva esigenza di introdurre misure limitative del gioco in ragione di situazioni emergenziali connesse al c.d. GAP (gioco d’azzardo patologico), diffuse sul territorio comunale e, d’altra parte, senza premurarsi di acquisire dati utili a valutare l’incidenza delle scelte sugli interessi del settore imprenditoriale inciso, così ponendosi in contrasto con le indicazioni giurisprudenziali che, in più occasioni, avrebbero affermato l’indispensabilità di detta attività istruttoria;

c ) la violazione del principio di proporzionalità, perché, mancando dei dati istruttori relativi agli operatori economici incisi, non era stata in alcun modo valutata la congruità e la necessarietà delle misure imposte, come pure la praticabilità di misure alternative (o, comunque, meno restrittive) in grado di contemperare anche le esigenze degli imprenditori, e la disparità di trattamento, per non aver distinto la situazione dei gestori di sale da gioco rispetto ai gestori di esercizi generalisti presso i quali sono collocati anche apparecchi di intrattenimento, e non aver inciso su altre tipologie di gioco, anch’esse in grado di scaturire in forme patologiche;

d ) violazione delle disposizioni che disciplinano il sistema delle concessioni nella parte in cui i gestori di sala è previsto l’obbligo di spegnimento degli apparecchi nel periodo di sospensione, per essere i concessionari vincolati al costante collegamento con la rete telematica cui sono collegati gli apparecchi;

e ) la violazione degli artt. 8 bis e 16 l. n. 689 del 1981 e dell’art. 7 bis d.lgs. n. 267 del 2000 per aver disposto la sanzione accessoria della sospensione dell’attività connessa alla violazione dell’ordinanza nell’ipotesi di reiterata violazione dei limiti orari e nonostante il pagamento in misura ridotta della sanzione.

1.2 Il giudizio di primo grado, nel quale si costituivano Roma Capitale e il Ministero dell’economia e finanze unitamente all’Agenzia delle dogane e dei monopoli a mezzo patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, nonché, ad opponendum , il Codacons e, ad adiuvandum , plurimi interventori, era concluso dalla sentenza sez. II, 12 febbraio 2019, n. 2132, di reiezione del ricorso e compensazione tra le parti in causa delle spese di lite.

2. Propone appello Operbingoitalia s.p.a.;
si è costituita in giudizio Roma Capitale e il Ministero dell’economia e finanze unitamente all’Agenzia delle dogane e dei Monopoli a mezzo patrocinio dell’Avvocatura dello Stato;
si sono altresì costituiti gli interventori nel giudizio di primo grado, distinti in epigrafe.

Nel rituale contraddittorio delle parti, all’udienza del 4 giugno 2020 la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

1.- L’appello è infondato e va respinto, in conformità all’orientamento assunto dal Collegio in fattispecie del tutto analoghe (cfr, da ultimo e per tutte, Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2020, n. 4496, dalle cui conclusioni non sussistono ragioni per discostarsi).

1.1- Con il primo motivo di appello Operbingo s.p.a. censura la sentenza di primo grado per “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 d.l. n. 158/2012, dell’art. 1, co. 936 l.n. 208/2015, violazione e falsa applicazione dell’Intesa sancita in sede di Conferenza Unificata il 7.9.2017, contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa, difetto di motivazione ”: si duole che il giudice di primo grado abbia respinto il (primo) motivo di ricorso diretto a far valere la violazione dell’Intesa sancita il 7 settembre 2017 in sede di Conferenza Unificata Stato – Regioni – Enti locali per assenza di valore cogente in quanto non ancora recepita da alcun atto normativo, sebbene tale efficacia sia espressamente riconosciuta dall’art. 1, comma 1049, l. 27 dicembre 2017, n. 205 (ove: “al fine di consentire l’espletamento delle procedure di selezione di cui ai commi 1047 e 1048, le regioni adeguano le proprie leggi in materia di dislocazione dei punti vendita del giuoco pubblico all’intesa sancita in sede di Conferenza unificata in data 7 settembre 2017”) come pure dai pareri resi dal Consiglio di Stato sugli atti funzionali all’affidamento delle concessioni di scommesse e del bingo (4 aprile 2019 nn. 1057 e 1058).

Aggiunge che l’Intesa integrava di fatto gli estremi di un accordo tra Stato, Regioni e Comuni, e dunque, anche Roma Capitale, costituendo un vincolo a prescindere dall’attività di recepimento dello stesso.

Definisce, poi, errati e formali gli argomenti con i quali il giudice di primo grado ha ritenuto di superare il vizio di contraddittorietà dell’azione amministrativa di Roma Capitale, la quale, da un lato, aveva ritenuto di soggiacere all’Intesa, tanto da richiamarla nelle premesse dell’ordinanza (al fine di giustificare l’esercizio del potere limitativo del Sindaco), e ritenere di dover interpellare l’Agenzia delle dogane e dei monopoli, ma, poi, in maniera contraddittoria, non avesse rispettato il vincolo dalla stessa fissato della sospensione degli apparecchi di intrattenimento e svago per non più di sei ore.

Al riguardo non potrebbe ritenersi sufficiente il mancato riscontro dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli alla nota del 4 giugno 2018 con la quale Roma Capitale informava dell’istruttoria svolta e dell’intenzione di assumere limitazioni orarie, visto che l’ordinanza era stata adottata a soli venti giorni di distanza, tanto è vero che solo nelle memorie difensive versate nel giudizio di primo grado l’Agenzia aveva espresso le “esigenze erariali” in termini di invarianza del gettito fiscale atteso dall’attività del gioco lecito.

1.2. Contesta, infine, l’ultimo passaggio speso sul punto dell’Intesa dal giudice di primo grado ove, cioè, è rilevato che la stessa non riguarda tanto gli orari di funzionamento degli apparecchi da gioco, ma mira, in maniera più generale, al riordino della materia, poiché sostiene di aver dimostrato come fossero stati gli enti locali a non salvaguardare i principi generali fissati in sede di Intesa.

2. Il motivo è infondato.

2.1. L’Intesa alla quale fa riferimento l’appellante è prevista dall’art. 1, comma 936, l. 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016) in questi termini: “ Entro il 30 aprile 2016, in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, sono definite le caratteristiche dei punti di vendita ove si raccoglie gioco pubblico, nonché i criteri per la loro distribuzione e concentrazione territoriale, al fine di garantire i migliori livelli di sicurezza per la tutela della salute, dell'ordine pubblico e della pubblica fede dei giocatori e di prevenire il rischio di accesso dei minori di età. Le intese raggiunte in sede di Conferenza unificata sono recepite con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, sentite le Commissioni parlamentari competenti ”.

È, dunque, espressamente previsto che l’intesa raggiunta in sede di Conferenza unificata sia recepita in un decreto del Ministero dell’economia e delle finanze.

2.2. Prevedendo l’adozione di un decreto ministeriale che abbia ad oggetto profili di regolamentazione del gioco pubblico, l’amministrazione statale si è attribuita un potere di indirizzo e coordinamento per aver ritenuto che in tale specifico settore (quello del gioco lecito) si incrociano materie attribuite dalla Costituzione alla competenza di diversi livelli di governo, anche regionale, ma si avverte l’esigenza di una regolamentazione unitaria;
ed in effetti, accanto al tradizionale (per il settore dei giochi) riferimento all’ordine pubblico e la pubblica fede, rientrante nella competenza esclusiva dello Stato per l’art. 117, comma 2, lett. h) Cost., è richiamata anche la tutela della salute, rientrante nelle competenza concorrente (art. 117 Cost.), in cui la Regione può legificare nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale, cui la Corte costituzionale vi ha aggiunto anche il riferimento alla pianificazione e governo del territorio (con la sentenza 18 luglio 2014, n. 220, quanto meno in relazione al potere di fissazione delle distanze minime dai c.d. luoghi sensibili).

In questi casi – quando cioè lo Stato attribuisce per legge a sé stesso un potere di indirizzo e coordinamento in relazione ad un settore che investe in maniera trasversale materie di competenza anche delle regioni – è dovuta nella legge statale la previsione del previo raggiungimento dell’Intesa in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 28, quale strumento tipico di coinvolgimento delle regioni in attuazione del principio di leale collaborazione (da ultimo, in tal senso Corte cost., 2 dicembre 2019, n. 246;
20 marzo 2019, n. 56).

Il potere di indirizzo e coordinamento non è stato, tuttavia, ancora esercitato perché il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze non è stato adottato, mentre è stata conclusa l’Intesa nell’ambito della Conferenza Unificata Stato Regioni Enti locali il 7 settembre 2017.

2.3. Per essere prevista quale atto prodromico all’esercizio del potere statale di coordinamento ed indirizzo con finalità di coinvolgimento delle regioni, all’intesa non può riconoscersi ex se , e senza che i suoi contenuti siano recepiti nel decreto ministeriale, alcuna efficacia cogente.

La sentenza di primo grado merita, pertanto, piena conferma sul punto.

Né porta ad una diversa conclusione la previsione dell’art. 1, comma 1049, l. 27 dicembre 2017, n. 205 (legge di bilancio per il 2018), che, prevede: “ Al fine di consentire l'espletamento delle procedure di selezione di cui ai commi 1047 e 1048, le regioni adeguano le proprie leggi in materia di dislocazione dei punti vendita del gioco pubblico all'intesa sancita in sede di Conferenza unificata in data 7 settembre 2017. ”, giusto lo specifico profilo considerato, la “dislocazione dei punti vendita del gioco pubblico”, e la precisa finalità di adeguare l’assetto territoriale in vista delle procedure di affidamento della concessione per la raccolta delle scommesse su eventi sportivi e non sportivi.

Del resto, anche il Consiglio di Stato, nei pareri citati dall’appellante, richiamava l’Intesa raggiunta il 7 settembre 2019 proprio in relazione alle procedure di gara per l’affidamento delle predette concessioni, evidenziando la necessità di tenerne presenti i contenuti all’atto della redazione degli atti di gara.

2.4. Non cogente l’Intesa, non lo era neppure la previsione ivi contenuta di definire la distribuzione oraria delle fasce di interruzione del gioco nell’arco della giornata in accordo con l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, cui pure Roma Capitale, con nota 4 giugno 2018, dava conto di quali sarebbero stati gli orari di utilizzo e funzionamento degli apparecchi di intrattenimento che aveva intenzione di prevedere nell’ambito delle futura regolamentazione.

La circostanza, allora, che l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli non abbia dato riscontro, evidenziando eventuali perplessità per l’eccessiva durata del periodo di sospensione, non può ridondare ore a vizio dell’ordinanza di Roma Capitale che, infine, ha fissato le fasce orarie di interruzione del gioco.

3. Con il secondo motivo di appello Operbingo Italia s.p.a. contesta la sentenza di primo grado per “ Eccesso di potere per difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, contraddittorietà, sviamento, violazione del principio di proporzionalità. Disparità di trattamento ”;
la critica riguarda i passaggi della sentenza nei quali sono respinti i motivi di ricorso (secondo e terzo) diretti a far valere la carenza di istruttoria alla base dell’ordinanza impugnata e la violazione del principio di proporzionalità.

3.1. L’appellante segnala nuovamente come la decisione di limitare il periodo di funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e di svago oltre quanto previsto dall’Intesa raggiunta dai Comuni in Conferenza Unificata, avrebbe imposto una motivazione più approfondita sulla diffusione della c.d. ludopatia (o G.A.P. – gioco d’azzardo patologico) nel territorio comunale;
a parere dell’appellante, invece, non solo detta motivazione sarebbe mancata, ma Roma Capitale avrebbe anche erroneamente inteso la documentazione acquisita in sede istruttoria – e richiamata dal giudice di primo grado a dimostrazione della completezza dell’acquisizione dei fatti rilevanti per la determinazione – dalla quale emergerebbe una diffusione del G.A.P. nel territorio comunale contenuta (il dato riportato nella Relazione del 2016 era di 323 persone nel territorio di Roma e 613 in tutta la Regione Lazio) e non preoccupante.

Né a diversa conclusione potrebbero indurre il numero di esercizi presso i quali sono ubicati gli apparecchi, non potendosi affermare alcuna correlazione automatica tra il loro livello di diffusione sul territorio e la sussistenza di un conclamato vulnus alla salute pubblica ed in secondo luogo per aver considerato in questo insieme, non solo le sale da gioco autorizzate, ma anche le altre tipologie di esercizi (c.d. generalisti come bar e tabacchi), nei quali altra è l’attività prevalente.

3.2. Si duole, poi, che il giudice di primo grado non abbia rilevato la violazione del principio di proporzionalità e a tal fine abbia, anzi, considerato “fatto notorio” la circostanza che i casi patologici di dipendenza dal gioco che emergono costituiscono solamente una minima parte di quelli effettivi poiché la maggior parte delle volte restano sottaciuti anche alla cerchia più ristretta dei parenti e degli amici per cui non sono contabilizzati.

Per l’appellante, però, sono assunti “ che si basano su una aprioristica e indimostrata esaltazione della gravità e della diffusione del GAP ”, laddove, invece, nell’assumere provvedimenti limitativi come quello contestato si dovrebbe svolgere un’attività istruttoria ineccepibile e ricercare un equilibrato bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco, e, in particolare, l’interesse del settore imprenditoriale colpito dalle restrizioni orarie;
delle possibili ricadute sul settore imprenditoriale, sui livelli occupazionali esistenti nel settore, sull’indotto derivante dalla tipologia di attività oggetto del provvedimento, invece, non vi sarebbe parola nell’ordinanza (né nella sentenza).

Sarebbe, infine, mancata la valutazione circa la necessarietà della misura ovvero la sostituibilità con altre misure meno invasive;
siffatta valutazione avrebbe potuto dimostrare che la tutela della salute della popolazione studentesca era già assicurata dalla divieto di accesso alle sale per i minori di 18 anni e che, quanto alle sale bingo, se non incise formalmente dal provvedimento gravato, lo sono nella sostanza poiché la loro sopravvivenza economica dipende in gran parte dall’impiego di apparecchi di intrattenimento e svago.

4. Il motivo è infondato.

4.1. Ribadito che l’Intesa raggiunta in sede di Conferenza Unificata Stato Regioni e Comuni non ha efficacia cogente, ma che, come già affermato in giurisprudenza in casi analoghi (Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3382), alla luce dei suoi contenuti “ è corretto affermare che principio generale della materia è la previsione di limitazioni orarie come strumento di lotta al fenomeno della ludopatia ”, va condivisa la sentenza di primo grado per aver escluso il vizio di istruttoria lamentato dalla ricorrente.

La documentazione acquisita da Roma Capitale dimostrava in maniera inequivocabile un aumento del numero di pazienti affetti da GAP trattati nel territorio comunale (e regionale) nel corso degli anni (dal 2012 al 2017), e se è vero che, in termini assoluti, non si trattava di numeri elevati, il dato allarmante consisteva proprio nell’aumento progressivo ed ininterrotto. Per convincersene è sufficiente richiamare i dati contenuti nella nota del 1°giugno 2018 (prot. n. QH/31769) elaborata dal Dipartimento di Epodemiologia del Servizio sanitario regionale della Regione Lazio ove al numero di 82 pazienti trattati nel 2012 (165 nella Regione Lazio) corrisponde il numero di 323 del 2017 (613 nell’intera Regione).

4.2. In detta situazione l’aumento del numero di esercizi presso i quali risultano collocati gli apparecchi di intrattenimento, come pure l’aumento della raccolta monetaria, non può essere considerato, come assunto dall’appellante, un dato ininfluente;
esso, invece, dà conto dell’aumento dell’offerta, evidentemente indotta dall’aumento del numero dei giocatori e fa ragionevolmente presumere anche l’aumento tra questi di persone affette da GAP.

Né, infine, merita critica la sentenza per aver riportato una considerazione che sfugge, per se stessa, ad ogni rilevamento statistico, vale a dire l’esistenza di un numero di persone affette da GAP di gran lunga superiore a quello riportato nelle statistiche elaborate da fonti ufficiali per la naturale ritrosia di coloro che versano in tale situazione a manifestare il problema e a ricorrere ai servizi sanitari (o sociali) per aiuto.

4.3. In conclusione sul punto, il trend in crescita, non contestato dall’appellante, costituisce un dato correttamente acquisito in sede istruttoria, che vale a sorreggere la decisione di Roma Capitale di un intervento in via precauzionale per arrestare la diffusione del fenomeno della ludopatia;
il numero di ore di spegnimento degli apparecchi da intrattenimento rileva sul piano della proporzionalità della misura, essendo irrilevante, per quanto spiegato in precedenza, che esso sia superiore a quello previsto dall’Intesa raggiunta in Conferenza Unificata.

4.4. La giurisprudenza amministrativa si è occupata in numerose pronunce dell’eventuale contrasto della limitazione oraria del funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e di svago con il principio di proporzionalità, esaminando misure che, proprio come quella di Roma Capitale, prevedevano lo spegnimento degli apparecchi per otto ore giornaliere (Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2018, n. 4867;
13 giugno 2016, n. 2519;
sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4861;
sez. V, 20 ottobre 2015, n. 4794;
sez. V, 30 giugno 2014, n. 3271).

Precisato che il principio di proporzionalità impone all'amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato ( ex multis , Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2017, n. 746;
sez. V, 23 dicembre 2016, n. 5443;
sez. IV, 22 giugno 2016, n. 2753;
sez. IV, 3 novembre 2015, n. 4999;
sez. IV 26 febbraio 2015, n. 964), e che, definito lo scopo avuto di mira, il principio di proporzionalità è rispettato se la scelta concreta dell'amministrazione è in potenza capace di conseguire l'obiettivo (idoneità del mezzo) e rappresenta il minor sacrificio possibile per gli interessi privati attinti (stretta necessità), tale, comunque, da poter essere sostenuto dal destinatario (adeguatezza), si è ritenuto:

- che la limitazione oraria fosse proporzionata, in primo luogo, poiché in potenza capace di conseguire l'obiettivo: mediante la riduzione degli orari è ridotta l'offerta di gioco (Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3382);

- che l'argomento secondo cui l’amministrazione non abbia tenuto conto di altre forme di gioco verso le quali i soggetti affetti da ludopatia si indirizzerebbero prova troppo poiché dimostra che comunque è opportuno limitare già una delle possibili forme di gioco (le S. machines, appunto) se altre ve ne sono a disposizione;

- che la limitazione oraria di otto ore comporta il minor sacrificio possibile per l'interesse dei privati gestori delle sale da gioco in relazione all'interesse pubblico perseguito: resta consentita l'apertura al pubblico dell'esercizio, che potrà, dunque, continuare a svolgere la sua funzione ricreativa (con eventuale vendita di alimenti, snack, bevande), mentre sono limitati i tempi di funzionamento degli apparecchi per la comprensibile ragione di indurre i soggetti maggiormente a rischio ad indirizzare l'inizio della giornata verso altri interessi, lavorativi, culturali, di attività fisica, distogliendo l'attenzione dal gioco;

- che si trattas, infine, di misura adeguata perché, pur comportando, certamente, una riduzione dei ricavi, e, in questo senso, un costo per i privati, può essere efficacemente sostenuta mediante una diversa organizzazione dell'attività di impresa.

4.5. E’ solo da aggiungere che, riguardo al dedotto omesso bilanciamento fra gli interessi coinvolti: “ la Sezione ha osservato come le Amministrazioni con l’adozione di ordinanze analoghe a quella qui in esame, abbiano realizzato un ragionevole contemperamento degli interessi economici degli imprenditori del settore con l’interesse pubblico a prevenire e contrastare i fenomeni di patologia sociale connessi al gioco compulsivo, non essendo revocabile in dubbio che un’illimitata o incontrollata possibilità di accesso al gioco accresca il rischio di diffusione di fenomeni di dipendenza, con conseguenze pregiudizievoli sia sulla vita personale e familiare dei cittadini, che a carico del servizio sanitario e dei servizi sociali, chiamati a contrastare patologie e situazioni di disagio connesse alle ludopatie ” (Cons. Stato, V, 8 agosto 2018, n. 4867) e che, anche alla luce delle decisioni della Corte di giustizia dell’Unione Europea nel settore dell’esercizio dell’attività imprenditoriale del gioco lecito, le esigenze di tutela della salute vengono ritenute del tutto prevalenti rispetto a quelle economiche (cfr. Cons. Stato, V, 8 agosto 2018, n. 4867;
6 settembre 2018, n. 5237;
VI, 11 marzo 2019, n. 1618), come già statuito dalla giurisprudenza precedente, che aveva posto in rilievo che il Trattato CE “ fa salve eventuali restrizioni imposte dai singoli Stati membri giustificate, tra l’altro, anche da motivi di tutela della salute pubblica e della vita delle persone;
nel territorio di uno stato membro sono ammissibili restrizioni che vadano sino al divieto delle lotterie e di altri giochi a pagamento con vincite in denaro, trattandosi di un divieto pienamente giustificato da superiori finalità di interesse generale ” (Cons. Stato, V, 23 ottobre 2014, n. 5251;
VI, 20 maggio 2014, n. 2542).

Riguardo, infine, all’assunto contrasto dell’ordinanza con l’interesse economico dell’Erario alla riscossione dei proventi del gioco, come affermato dalla Corte Costituzionale: “ è la garanzia dei diritti incomprimibili (come quello alla salute) ad incidere sul bilancio, e non l’equilibrio di questo a condizionarne la doverosa erogazione ” (Corte Costituzionale, sentenza n. 275 del 2016).

5. Con il terzo motivo di appello la sentenza di primo grado è censurata per “ violazione e falsa applicazione dell’art. 8 bis e 16 l. n. 689/1981, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 bis d.lgs. n. 267/2000, violazione e falsa applicazione degli artt. 9 e 10 r.d. 773/1931, eccesso di potere, sviamento. Incompetenza ”;
l’appellante lamenta che i motivi di ricorso rivolti a contestare l’ordinanza sindacale nella parte riguardante le sanzioni per il mancato rispetto dei limiti di funzionamento degli apparecchi di intrattenimento siano stati respinti in dichiarata applicazione dell’orientamento espresso dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1933 del 2018, sebbene detta sentenza sia criticabile per aver giustificato la legittimità della misura accessoria della sospensione con la necessità di assicurare un “reale effetto di deterrenza”, in contrasto con l’art. 7 bis , comma 2, Tuel che consente al Sindaco di irrogare solo sanzioni pecuniarie per l’inosservanza dei regolamenti comunali e con l’art. 10 T.u.l.p.s. che attribuisce al Questore la sospensione della licenza a fronte di un abuso quale il mancato rispetto degli orari.

Quanto alla recidiva, riconosciuta dall’ordinanza anche in caso di pagamento in misura ridotta della sanzione, se ne ribadisce il contrasto la previsione di cui all’art. 16 l. 689 del 1981.

6. Il motivo è infondato.

6.1. Il Collegio ritiene che gli argomenti addotti dall’appellante non inducano ad un ripensamento della legittimità della sanzione di sospensione del funzionamento di tutti gli apparecchi di intrattenimento e svago collocali nel locale (o nel punto di vendita di gioco) irrogabile dal Sindaco in caso di reiterata inosservanza degli orari di funzionamento disposti nell’ordinanza come affermato da questa Sezione nella sentenza 28 marzo 2018, n. 1933.

6.2. Nella richiamata sentenza, infatti, si precisa che con il passaggio dall’autorità di pubblica sicurezza ai Comuni delle funzioni di cui al T.u.l.p.s. per opera dell’art. 19, comma 1, del d.P.R. n. 616 del 1977 (“Attuazione della delega di cui all’art. 1 della l. 22/7/1975, n. 382”, tra le quali, appunto, al n. 8) “ la licenza per alberghi, compresi quelli diurni, locande, pensioni, trattorie, osterie, caffè ed altri esercizi in cui si vendono o consumano bevande non alcooliche, sale pubbliche per biliardi o per altri giuochi leciti, stabilimenti di bagni, esercizi di rimessa di autoveicoli o di vetture e simili di cui all’art. 86 ”), sono transitati nella competenza dei Comuni anche i poteri sanzionatori, utilizzabili in presenza di violazione delle discipline specifiche che attengono alla tutela degli interessi pubblici diversi da quello dell’ordine e della sicurezza pubblica (anche in ragione della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 19 del d.P.R. n. 616 del 1977 con la sentenza della Corte costituzionale 24 marzo 1987, n. 77).

Tra le misure sanzionatorie l’art. 10 del T.u.l.p.s. prevede proprio la revoca o la sospensione dell’autorizzazione nel caso di abuso della persona autorizzata;
l’abuso consisterebbe anche nella violazione delle disposizioni dirette a garantire il corretto esercizio dell’attività autorizzata, nel caso di specie, proprio, l’orario di funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e svago.

6.3. Escluso, pertanto, che la misura sanzionatoria della sospensione del funzionamento degli apparecchi di intrattenimento sia riconducibile alle sanzioni amministrative previste dalla l. 689 del 1981 (trattandosi, invece, di potere rientrante nell’ambito del c.d. rapporto amministrativo instauratosi tra amministrazione comunale e privato autorizzato), l’ordinanza impugnata non può ritenersi viziata per aver disciplinato la recidiva in maniera diversa rispetto a quanto previsto dalla richiamata normativa (art. 8 bis l. 689 del 1981), vale a dire ammettendola anche in caso di pagamento della sanzione in misura ridotta.

Né si può dire che sia ivi sancito un principio generale sulla determinazione della recidiva, considerato che disciplina identica a quella fissata dall’ordinanza impugnata si rinviene nella disposizione dell’art. 22 ( Sanzioni e revoca ) d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114 ( Riforma della disciplina relativa al commercio ).

6.4. In via conclusiva, la sentenza di primo grado, che ha fatto proprio l’insegnamento della pronuncia del Consiglio di Stato citata nei suoi passaggi rilevanti, merita conferma.

7. Operbingo Italia s.p.a. ripropone, infine, il motivo di ricorso in cui lamentava “ violazione e falsa applicazione dell’art. 110, co. 6 R.D. n. 773/1931 ” per aver il giudice di primo grado omesso pronuncia su di esso.

Con detto motivo la ricorrente sostiene che l’obbligo di spegnimento degli apparecchi per il periodo di non funzionamento degli stessi possa contrastare con le prescrizioni a carico dei concessionari di rete nella convenzione di concessione (e nel capitolato tecnico) sottoscritta con l’Agenzia delle dogane e dei monopoli, che limitano, con la previsione di penali, la durata del periodo di mancato collegamento degli apparecchi alla rete telematica gestita dai concessionari sotto la supervisione di Sogei s.p.a. (non superiore al 30% delle ore giornaliere) al fine di consentire a quest’ultimo di inviare messaggi in tempo reale per verificare l’entità delle giocate e la regolarità del funzionamento per evitare truffe o illeciti sugli apparecchi.

Sotto altro profilo, la ricorrente lamenta l’ulteriore prescrizione contenuta nell’ordinanza – di rendere inaccessibili gli apparecchi durante il periodo di spegnimento degli stessi – sarebbe adempimento impossibile, poiché potrebbe essere garantita solamente mediante lo spostamento in altra zona dei locali;
operazione non praticabile per insufficienza dello spazio e per la gravità dello sforzo organizzativo e logistico richiesto.

8. Il motivo è infondato.

Quanto al primo profilo – lo spegnimento degli apparecchi con conseguente scollegamento dalla rete telematica – è evidente che, per il principio di non contraddizione che governa l’ordinamento, non potrebbe qualificarsi inadempimento ad un obbligo convenzionale il rispetto di una prescrizione imposta da un’ordinanza comunale.

Occorrerà, dunque, por mano alla disciplina convenzionale al fine di rendere omogenee le previsioni, considerato che, come in precedenza chiarito, le prescrizioni contenute nell’ordinanza sono rivolte alla tutela di primari interessi pubblici.

Quanto al secondo profilo, l’inaccessibilità imposta dall’ordinanza può essere agevolmente garantita mediante l’apposizione di un cartello di divieto ovvero attraverso un nastro delimitativo dell’area del locale nella quale sono posizionati gli apparecchi e, per questo, non può dirsi imposizione impraticabile ovvero eccessivamente gravosa.

9. In conclusione, l’appello va respinto e la sentenza di primo grado integralmente confermata.

10. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese tra tutte le parti in causa.