Pubblicato il 21/10/2019

N. 07113/2019REG.PROV.COLL.

N. 08802/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8802 del 2010, proposto dal Ministero della difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato A G, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Muzio Clementi, n. 58;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS n. -OMISSIS-/2010, resa tra le parti, in tema di mancata iscrizione al quadro di avanzamento al grado di ammiraglio di squadra.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2019 il Cons. I V e udito l’Avvocato dello Stato Alfonso Peluso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe il Ministero della difesa ha impugnato la sentenza del Tar per il Lazio, Roma, n. -OMISSIS-/2010, pubblicata il 23.7.2010, che – con l’onere delle spese – ha accolto l’originario ricorso della persona fisica pure in epigrafe indicata volto all’annullamento:

- della sua mancata iscrizione nel quadro di avanzamento al grado di ammiraglio di squadra per l’anno 2007, in seguito al rinnovo del giudizio di avanzamento formulato dalla Commissione di Vertice di Avanzamento (di seguito “CVA”) della M.M. nei suoi confronti per detto anno, ai sensi dell’art. 40, co. 3, del d.lgs. n. 490/1997, in esecuzione della precedente sentenza del medesimo Tar n. -OMISSIS-/2009;

- di tutte le operazioni di scrutinio e del giudizio della CVA nei suoi confronti in sede di rinnovazione dello scrutinio, ivi compreso il verbale della riunione, gli allegati, i punteggi della graduatoria di merito degli Ammiragli di divisione formata dalla stessa CVA a seguito del giudizio valutativo rinnovato;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale.

2. La precedente sentenza di primo grado n. -OMISSIS-/2009 aveva “rilevato: - che, tra il punteggio assegnato al (… ricorrente, n.d.r.) e gli elementi su cui esso dovrebbe basarsi, non sembra sussistere un’effettiva corrispondenza logica;
- che un simile punteggio, ove confrontato con quello attribuito al controinteressato (…), non appare pienamente proporzionato ai precedenti di carriera del suo destinatario” e conseguentemente affermato che “il Collegio non può che concludere per la fondatezza della proposta impugnativa”.

Tuttavia, in occasione della rinnovazione del giudizio valutativo annullato al ricorrente la CVA aveva attribuito un punteggio di merito finale di punti 29,79, superiore di appena punti 0,01 rispetto a quello attribuitogli nel precedente giudizio annullato, tale non solo da non promuoverlo ma anche da mantenerlo nella stessa posizione nella graduatoria di merito (7° posto).

Da ciò il gravame chiusosi con la sentenza ora impugnata (n. -OMISSIS-/2010) che, nell’annullare anche la seconda delle predette valutazioni, ha motivato affermando ch’era fondata la prima delle censure formulate, con la quale si sosteneva l’illegittimità della rinnovazione del giudizio di avanzamento per l’irregolare partecipazione alle relative operazioni di alcuni Ammiragli che erano i controinteressati nei ricorsi giurisdizionali proposti dal ricorrente avverso la mancata iscrizione nel quadro di avanzamento (precisamente, primi due Ammiragli per il giudizio dell’anno 2007, un terzo per quello dell’anno 2008 ed un quarto per quello dell’anno 2009).

Questo perché, in sintesi:

- se è vero che “ i componenti delle commissioni di vertice e delle commissioni superiori di avanzamento sono designati direttamente dagli ordinamenti di settore (D. L.vo n. 490 del 1997 per le Forze Armate) e che negli ordinamenti militari non è espressamente previsto l’obbligo di astensione e la facoltà di ricusazione nei casi sanciti dagli artt. 51 e seguenti del c.p.c. ”;

- è altrettanto vero, di contro, “ che comunque sussiste un generale obbligo di astensione dei soggetti membri di collegi amministrativi che si vengano a trovare in posizione di conflitto di interessi perché portatori di interessi personali, diretti o indiretti, in potenziale contrasto con l’interesse pubblico ”;

- tale obbligo (conseguente ad un “ pieno rispetto del principio costituzionale del buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 della Costituzione, posto a tutela del prestigio della pubblica amministrazione e che non tollera alcun tipo di compressione ”) “ investe necessariamente anche i componenti delle Commissioni Militari di Avanzamento nel caso in cui i membri di detti organi siano portatori, in concreto e sostanzialmente, di interessi divergenti rispetto a quello generale affidato alle cure dell’organo di cui fanno parte ”;

- l’obbligo di astensione “ risulta violato anche dalla semplice presenza nella Commissione di Vertice del membro incompatibile, atteso che lo stesso non può presenziare alla seduta nel corso della quale viene assunta la decisione finale, in quanto tale presenza costituisce di per sé un effetto condizionante e deviante delle definitive decisioni collegiali ”. E nella fattispecie gli Ammiragli controinteressati avevano presenziato ai lavori della CVA senza mai allontanarsi dalla seduta ed anzi presenziandovi fino alla fine, onde “ la loro semplice presenza appare idonea a condizionare l’operato degli altri membri della Commissione con la conseguenza che detta presenza rende illegittime le determinazioni assunte dall’organo giudicante ”.

Le ulteriori censure articolate in primo grado sono state conseguentemente dichiarate assorbite.

3. L’appello del Ministero è affidato ai seguenti temi censori:

- i noti i principi più volte affermati dal Consiglio di Stato in ordine al dovere di astensione (e di non partecipazione a collegi decidenti), dei soggetti portatori di interessi propri in vicende sulle quali sono chiamati ad esprimersi, non si sarebbero applicati nel caso di specie;

- infatti la composizione della CVA della Marina trova autonoma e compiuta disciplina negli artt. 10 e 12 del d.lgs. n. 490/1997 (vigente pro tempore e poi sostituito dal codice dell’ordinamento militare d.lgs. n. 66/2010, n.d.r.);

- l’art. 11 di tale provvedimento legislativo condiziona la validità delle sedute alla presenza di almeno due terzi dei componenti con diritto al voto;

- nella specie non v’era stata alcuna irregolarità nella costituzione della CVA. Questa doveva essere necessariamente composta dagli Ammiragli designati perché ove i ‘controinteressati’ non avessero partecipato la seduta dell’organo collegiale sarebbe stata nulla;

- nessuna norma prevede la sostituzione di membri in posizione di presunto controinteresse;

- le cause di incompatibilità (diversamente da quanto ritenuto dai primi Giudici) sono tassativamente indicate dall’art. 10, co. 3 e 4, del d.lgs. n. 490/1997;

- la mancata partecipazione degli Ammiragli in ritenuta posizione di controinteresse avrebbe reso di fatto impossibile la costituzione dell’organo valutativo;

- peraltro i ‘controinteressati’ erano gli Ufficiali con minore anzianità tra i componenti della CVA e “ quindi con capacità di influenzare irrisoria, stante la grande rilevanza nel mondo militare della anzianità nel grado, che crea una vera e propria gerarchia ”;

- “ l’applicazione del principio della astensione dalla partecipazione alle Commissioni di avanzamento (…) consente di paralizzarne il funzionamento ”.

4. Costituitosi, l’appellato ha replicato agli argomenti del Ministero, evidenziando che la CVA, in sede di rinnovazione del giudizio valutativo dell’appellato per l’avanzamento al grado superiore per cui è causa (nella composizione “viziata” siccome riconosciuto dal Tar) aveva attribuito al medesimo gli stessi identici giudizi già precedentemente annullati in primo grado, e ciò con punteggio finale di merito di 29,79, di appena 0,01 superiore a quello attribuitogli nel precedente giudizio annullato, tale da mantenerlo nei fatti nella stessa posizione nella graduatoria di merito (7° posto) e precisando tra l’altro che “ in agosto 2010 l’ufficiale è stato posto in ausiliaria per raggiunti limiti di età, e promosso al grado apicale, ma, col grado di amm. di squadra è stato trattenuto in servizio e gli sono stati confermati gli incarichi che già ricopriva: quello di consulente del Capo di Stato Maggiore della M.M. previsto nelle TOO per uff. amm di divisione/amm. di squadra (assegnatogli nel marzo 2010) e l’altro di direttore della rivista marittima ”.

5. Con ordinanza cautelare n. 5359/2010, pubblicata il 24.11.2010, è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, in quanto “ le ragioni poste dalla parte appellante a fondamento della chiesta misura cautelare non appaiono rivestite dell’imprescindibile requisito del danno grave ed irreparabile e tanto anche alla luce delle determinazioni assunte dalla stessa Amministrazione della Difesa in favore dell’appellato sin dal marzo 2010 ”.

6. La causa quindi, chiamata alla pubblica udienza di discussione del 17.9.2019, è stata ivi trattenuta in decisione.

7. L’appello è infondato e va respinto.

7.1. Non si ritiene condivisibile la tesi del Ministero appellante secondo la quale, nella specie, non sarebbe sussistito, in capo ai controinteressati indicati in epigrafe, un loro obbligo di astensione in ossequio a principi d’ordine assolutamente generale, operanti in argomento.

Sebbene il d.lgs. n. 490/1997, di disciplina del “ Riordino del reclutamento, dello stato giuridico e dell'avanzamento degli ufficiali ”, vigente pro tempore , nel regolare la composizione delle Commissioni di vertice di avanzamento, non contempli espressamente l’ipotesi in cui possa verificarsi un conflitto di interessi in capo ai membri di cui esse sono composte, si deve nondimeno ritenere – come affermato dai primi Giudici – che, qualora in concreto tale conflitto di interessi obiettivamente ricorra, deve ritenersi comunque applicabile il generale obbligo di astensione a carico dei componenti dell’organo collegiale da ciò direttamente interessati. E questo anche nel caso in cui la normativa di settore non regoli puntualmente la fattispecie.

Peraltro l’art. 11 del citato d.lgs. 490/1997 prevede che “ Per la validità delle deliberazioni delle commissioni è necessaria la presenza di almeno due terzi dei componenti con diritto al voto ”, mentre l’art. 12 del medesimo decreto stabilisce, al comma 4, che “ La commissione superiore di avanzamento della Marina è composta: a) dal Capo di Stato Maggiore della Marina;
b) dall'Ammiraglio di Squadra più anziano in ruolo che non sia Capo di Stato Maggiore;
c) dagli Ammiragli di Squadra che siano o siano stati preposti al comando in capo di forze navali o al comando in capo di dipartimento militare marittimo;
d) dall'Ufficiale Ammiraglio più elevato in grado, o più anziano, del Corpo del genio navale, o delle armi navali, o sanitario, o di commissariato o delle capitanerie di porto, quando la valutazione riguardi ufficiali del rispettivo corpo ”.

La disciplina di fonte primaria, dunque, non escludeva in assoluto una fungibilità di alcuni suoi componenti. Era prevista infatti l’ipotesi de “ l’Ufficiale Ammiraglio più elevato in grado ” o, in via alternativa, quello “ più anziano ”, nonché quella degli “ Ammiragli di Squadra che siano o siano stati preposti al comando (…)”.

Detta normativa, dunque, già recava in sé ipotesi alternative di sostituzione di un componente ad un altro.

Alla luce di quanto precede allora, a seguito della citata sentenza n. -OMISSIS-/2009, l’organo valutativo si sarebbe dovuto rideterminare riunendosi in una composizione che non desse luogo all’irregolarità costituita dalla presenza, al suo interno, di componenti in conflitto d’interesse.

7.2. Che nella fattispecie un caso di conflitto d’interessi ricorresse discende peraltro dalla stessa linea difensiva del Ministero che, non negandone nel caso concreto la ricorrenza, punta tutti i suoi argomenti su una sorta di ‘stato di necessità’ derivante dal fatto che la normativa di riferimento non gli avrebbe dato modo di strutturare differentemente l’organo valutativo.

‘Stato di necessità’ che però, oltre a non essere stato comprovato esaustivamente, soprattutto non può essere qui apprezzato positivamente perché, diversamente, lo stesso basterebbe a vanificare il principio di rango assoluto che assume la prevalenza comunque della regola dell’osservanza del dovere di astensione a petto di un conflitto d’interessi.

Conflitto, come detto, non negato dal Ministero e, inoltre, non superato dalla considerazione che, nei fatti, gli ufficiali in conflitto non avrebbero materialmente concorso alla valutazione pregiudizievole per cui è causa.

Il Ministero non mostra di tenere conto che, in caso di conflitto d’interessi, non basta a superarlo la circostanza che il componente di un organo collegiale che versi in tale stato si limiti ad astenersi dalle operazioni di valutazione e voto di tale organo, occorrendo piuttosto il ben più significativo comportamento costituito dal fisico allontanamento di detto componente dai lavori tutti dell’organo medesimo (ed almeno fino a quando i lavori riguardino il caso stesso rispetto al quale la situazione di conflitto s’è determinata).

7.3. I primi Giudici hanno, pertanto, correttamente affermato che il summenzionato obbligo di astensione rinviene la sua ragione giustificativa “ nel pieno rispetto del principio costituzionale del buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 della Costituzione, posto a tutela del prestigio della pubblica amministrazione e che non tollera alcun tipo di compressione. Va da sé che tale obbligo investe necessariamente anche i componenti delle Commissioni Militari di Avanzamento nel caso in cui i membri di detti organi siano portatori, in concreto e sostanzialmente, di interessi divergenti rispetto a quello generale affidato alle cure dell’organo di cui fanno parte, con la conseguenza che va accertato se, nel caso concreto, una situazione di incompatibilità abbia realmente inciso sulla regolarità della procedura, condizionando gli altri membri dell’organo collegiale, pervenendo ad una valutazione finale viziata e perciò illegittima ”.

L’affermazione giurisprudenziale (e di recente, in modo ampio, si veda C.d.S., VI, 24.7.2019, n. 5239) secondo la quale in sostanza il principio di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost., di cui l’obbligo di astensione, come tipizzato dall’art. 51 c.p.c., rappresenta un corollario, assume portata generale, sicché le ipotesi di astensione obbligatoria non sono tassative, e come tali da interpretarsi restrittivamente, ma piuttosto esemplificative di circostanze che mutuano l’attitudine a generare il dovere di astensione direttamente dal superiore principio di imparzialità, che ha carattere immediatamente e direttamente precettivo, non consente di escludere dall’applicazione di detto principio anche l’organizzazione degli organi collegiali valutativi dell’Amministrazione militare.

7.4. In conseguenza di quanto precede, sebbene nella specie risulti dal verbale dell’adunanza della CVA che quattro ufficiali (in situazione di conflitto) si siano astenuti dalle operazioni di rivalutazione della parte appellata, tanto non poteva dirsi sufficiente ad assicurare che tale giudizio non subisse influenza per la sola presenza di tali componenti.

7.5. L’appello è pertanto, per tali assorbenti ( ex aliis Consiglio di Stato, sez. IV, 1.3.2017, n. 941) ragioni infondato.

8. Respinto, in conclusione, l’appello, ricorrono nondimeno giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali del grado.