Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2022-06-30, n. 202205447

Pubblicato il 30/06/2022

N. 05447/2022REG.PROV.COLL.

N. 07600/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7600 del 2021, proposto da
S, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato O C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati D P e A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio, 15;

nei confronti

Crematorio di Firenze S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
G.S.C. Gestione Servizi Cimiteriali S.r.l., Silve S.p.a., Vezzani S.p.a., Città Metropolitana di Firenze, Regione Toscana, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 1111 del 2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Firenze e di Crematorio di Firenze S.p.a.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2022 il Cons. E Q e uditi per le parti gli avvocati Cutajar, Cilliutii, in delega dell'Avv. Pacini, e Limberti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

S ha impugnato il provvedimento del Comune di Firenze, Direzione Patrimonio Immobiliare, prot. n. 0143646 del 9 giugno 2020, avente ad oggetto “ Sentenza del Consiglio di Stato n. 7836/2019 del 14.11.2019. Ingiunzione della cessazione di attività crematoria e acquisizione accessiva al patrimonio comunale del Tempio Crematorio ”, che ha ingiunto all’appellante di “ cessare ogni e qualsiasi attività di cremazione nei confronti di propri soci come di chiunque ”, nonché “ di rendere libero da persone e/o cose l’immobile destinato a Tempio Crematorio all’interno del Cimitero di Trespiano, in vista della cessazione del diritto di superficie che interessa tale immobile e della conseguente acquisizione al patrimonio comunale del Tempio Crematorio sopra descritto ”, riservandosi “ l’adozione di tutti gli atti che saranno ritenuti necessari al fine di realizzare l’acquisizione al patrimonio comunale del Tempio Crematorio sopra descritto ”; la nota prot. 47423 del 13 febbraio 2020, l’ordinanza sindacale n. 546 del 2010, la delibera C.C. n. 7 del 2011 e la delibera C.C. n. 33 del 2012.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha respinto il ricorso con la sentenza n. 1111 del 27 luglio 2021, appellata da S per i seguenti motivi di gravame:

I) erroneità della sentenza per carenza e intrinseca illogicità della motivazione meramente apparente - violazione di legge: articoli 1, 3, 21 -quinquies della l. 7 agosto 1990, n. 241 - difetto e contraddittorietà della motivazione - violazione dell’articolo 97 della Costituzione e del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione - violazione della concessione perpetua del 1884 - violazione di legge: l. 20 marzo 2001, n. 130 - violazione dei principi di non discriminazione, del legittimo affidamento, di proporzionalità e del principio di ragionevolezza – illegittimità derivata dall’abrogazione del quadro normativo presupposto delle delibere n. 7 del 2011 e n. 33 del 2012 - eccesso di potere per ingiustizia manifesta;

II) erroneità della sentenza per carenza e intrinseca illogicità della motivazione meramente apparente - violazione di legge: articoli 1, 3, 21 -quinquies della l. 7 agosto 1990, n. 241 - difetto e contraddittorietà della motivazione - violazione dell’articolo 97 della Costituzione e del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione - violazione della concessione perpetua del 1884 - violazione di legge: l. 20 marzo 2001, n. 130 - articoli 21 e 22 della l. 287 del 1990 - violazione dei principi di non discriminazione, del legittimo affidamento, di proporzionalità e del principio di ragionevolezza – illegittimità derivata dall’abrogazione del quadro normativo presupposto delle delibere n. 7 del 2011 e n. 33 del 2012;

III) erroneità della sentenza per carenza e intrinseca illogicità della motivazione meramente apparente - violazione di legge: articoli 1, 3, 21 -quinquies della l. 7 agosto 1990, n. 241 - difetto e contraddittorietà della motivazione - violazione dell’articolo 97 della Costituzione e del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione - violazione della concessione perpetua del 1884 - violazione di legge: l. 20 marzo 2001, n. 130 - articolo 3 d.P.R. n. 59 del 2013 – d.P.R. n. 285 del 1990 - violazione dell’articolo 32 della Costituzione - atto dirigenziale provincia di Firenze n. 3460 del 17 settembre 2014, provvedimento del comune di Firenze prot. 286546 del 21 novembre 2014 -violazione dei principi di non discriminazione, del legittimo affidamento, di proporzionalità e del principio di ragionevolezza – illegittimità derivata dall’abrogazione del quadro normativo presupposto delle delibere n. 7 del 2011 e n. 33 del 2012 - ingiustizia manifesta - eccesso di potere;

IV) erroneità della sentenza per carenza e intrinseca illogicità della motivazione meramente apparente - violazione di legge - violazione dei principi europei e costituzionali di non discriminazione, di proporzionalità, del legittimo affidamento – violazione di legge: articoli 842, 953 e 954 c.c.—violazione della concessione perpetua del 1884 - violazione articoli 3, 97 della Costituzione - violazione art. 49 TFUE.

S ha proposto, inoltre, istanza di rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità dell’articolo 6, comma 2, della legge n. 130 del 2001, nella parte in cui non contiene alcuna disposizione sulle concessioni perpetue preesistenti della fine del 1800 per violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione, atteso che tali concessioni verrebbero private della tutela garantita dalla l. n. 241 del 1990 nell’ipotesi di revoca.

Si sono costituiti per resistere all’appello il Comune di Firenze e Crematorio di Firenze S.p.a.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a conferma delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 23 giugno 2022 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da S contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana n. 1111 del 27 luglio 2021 che ha respinto il suo ricorso per l’annullamento del provvedimento del comune di Firenze del 9 giugno 2020 che ha ingiunto all’appellante di “ cessare ogni e qualsiasi attività di cremazione nei confronti di propri soci come di chiunque ”, nonché “ di rendere libero da persone e/o cose l’immobile destinato a Tempio Crematorio all’interno del Cimitero di Trespiano, in vista della cessazione del diritto di superficie che interessa tale immobile e della conseguente acquisizione al patrimonio comunale del Tempio Crematorio sopra descritto ”, riservandosi “ l’adozione di tutti gli atti che saranno ritenuti necessari al fine di realizzare l’acquisizione al patrimonio comunale del Tempio Crematorio sopra descritto ”; della nota prot. 47423 del 13 febbraio 2020 con cui il Comune di Firenze comunicava a S, in attuazione delle deliberazioni C.C. n.7/2011 e n.33/2012, l’avvio del procedimento; dell’ordinanza sindacale n. 546 del 2010 - con la quale veniva ordinato a S “… di assicurare la continuità e la regolarità del servizio pubblico di cremazione di defunti con le modalità già in essere, nelle more della definizione del project financing e/o dell’individuazione del nuovo soggetto gestore e, comunque, non oltre il 30/06/2012 o il diverso termine che verrà deciso dal Consiglio comunale ”; della delibera C.C. n. 7 del 2011 con cui veniva disposto “ … 2. di dare atto che il regime di gestione del servizio pubblico di cremazione in essere nel Comune di Firenze rientra nella casistica di cui all’art. 23- bis, comma 8, lett. e) e, conseguentemente, la suddetta gestione da parte della So.Crem. è cessata ope legis al 31/12/2010; 3. di dare atto che, per le ragioni riportate nella parte narrativa, il suddetto servizio è intrinsecamente incompatibile con una pluralità di gestori e ne è indispensabile, invece, una gestione in esclusiva accentrata in un unico soggetto, cui occorre affidare, pertanto, il servizio stesso; 4. di dare atto che il Comune di Firenze ha già individuato, conformemente alla vigente normativa di settore, la forma di gestione, a regime, del servizio pubblico di cremazione nell’ambito del territorio comunale, attraverso il ricorso alla procedura di project financing già espletata e regolata dal contratto di concessione stipulato in data 27.07.05; 5. di dare mandato alla Direzione Patrimonio di avviare le procedure per l’acquisizione per accessione al patrimonio comunale del “vecchio” tempio crematorio di Firenze di proprietà superficiaria di So.Crem.; 6. di dare mandato, inoltre, ai competenti uffici comunali di garantire, per le ragioni riportate nella parte narrativa e nelle more della realizzazione e avvio della gestione del nuovo Tempio crematorio di Firenze, la continuità e la regolarità del servizio per gli utenti, incaricando conseguentemente sin da ora l’attuale gestore (Società per la cremazione So.Crem.) di proseguire, con le modalità già in essere, la gestione del servizio stesso fino alla realizzazione del nuovo tempio crematorio e, comunque, non oltre il 30/6/2012 ”; della delibera C.C. n. 33 del 2012 con cui, preso atto che “… ai sensi dell’art. 6 della L. n. 130/2001: “La gestione dei crematori spetta ai comuni che la