Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2019-12-19, n. 201908590

Pubblicato il 19/12/2019

N. 08590/2019REG.PROV.COLL.

N. 06261/2018 REG.RIC.

N. 06535/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6261 del 2018, proposto da
IT Garante della Concorrenza e del Mercato, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore e Commissario ad Acta per l'attuazione del piano di rientro sanitario Regione Campania, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, sono domiciliati ex lege ;

contro

IO s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Vittorio Minervini, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Liegi, n. 32;

nei confronti

Soresa s.p.a., XY VE s.r.l., G. Compagnoni Ossigeno s.r.l., Regione Campania, in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, non costituite in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 6535 del 2018, proposto da
IO s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Vittorio Minervini, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Liegi, n. 32;

contro

IT Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata ex lege;
Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, e Commissario ad acta per l'attuazione del piano di rientro sanitario Regione Campania, non costituiti in giudizio;

nei confronti

So.Re.Sa. s.p.a., XY VE s.r.l., G. Compagnoni Ossigeno s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma

quanto a entrambi i ricorsi:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma (sezione Prima) n. 04467/2018, resa tra le parti, concernente l’irrogazione di una sanzione per l’ipotizzata partecipazione a un’intesa anticoncorrenziale.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della IO s.r.l. e dell’IT Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2019 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Andrea Fedeli dell'Avvocatura Generale dello Stato, Marcello Clarich e Vittorio Minervini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con determinazione 21 dicembre 2016, n. I792 l’IT Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora in poi AGCM o IT) ha appurato la sussistenza, a partire dal dicembre 2012, di un’intesa anticoncorrenziale tra le società DE, IO, Medicar Sud, XY VE, IG AG, LA, IV Napoli e TE.GA, tutte attive, quali “ homecare provider ” (HCP), nel settore dell’erogazione di servizi di ossigenoterapia domiciliare (OTD).

In particolare, per quanto specificamente riguarda l’odierna controversia, tale intesa si è concretizzata in una strategia coordinata volta a:

a) mantenere artificiosamente alto il prezzo del servizio di OTD in Campania, rifiutandosi congiuntamente di offrire il servizio al prezzo proposto dall’amministrazione;

b) ostacolare l’indizione di una procedura a evidenza pubblica per l’affidamento del servizio, boicottando una procedura di accordo-quadro attivata da SO.RE.SA s.p.a. in data 29 gennaio 2014;

c) ripartirsi i lotti messi a gara da SO.RE.SA. nel 2014 impedendo così lo svolgimento di un effettivo confronto concorrenziale.

In considerazione di ciò ha, tra l’altro, applicato alla IO s.r.l., la sanzione pecuniaria di 700.629 euro.

Ritenendo il provvedimento illegittimo la IO lo ha impugnato con ricorso al TAR Lazio – Roma, il quale con sentenza, 24/4/2018 n. 4467, lo ha accolto limitatamente alle fasi dell’intesa più sopra descritte sub a) e b).

La sentenza, in relazione ai capi rispettivamente sfavorevoli, è stata appellata sia dall’AGCM, dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e dal Ministero dello Sviluppo Economico (con ricorso n. 5899/2018), sia dalla XY VE (con ricorso n. 6537/2018).

Entrambe le parti si sono costituite nel giudizio proposto dall’altra per resistere all’impugnazione.

Con successive entrambe le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 14/11/2019 la causa è passata in decisione.

Data l’evidente connessione soggettiva e oggettiva i due ricorsi devono essere riuniti al fine di definirli con un'unica sentenza.

Occorre partire dall’esame dell’appello di cui al ricorso n. 6261/2018.

In via pregiudiziale va disattesa l’eccezione con cui la IO deduce che l’appello sarebbe inammissibile, ex art. 101, comma 1, c.p.a. per assenza di specifiche censure contro la sentenza.

E invero, contrariamente a quanto sostenuto dalla detta società, l’appello contiene dettagliate critiche alla decisione gravata, nel pieno rispetto di quanto prescritto dall’invocata norma processuale.

Il ricorso può, quindi, essere esaminato nel merito.

Col primo motivo la parte appellante critica l’impugnata sentenza nella parte in cui ha negato che l’accordo del 20/12/2012, con cui le imprese del settore si erano impegnate a non accettare il prezzo proposto dalla Regione Campania per l’erogazione del servizio di OTD, configurasse un’intesa anticoncorrenziale.

Secondo il Tribunale l’accordo non avrebbe valenza antitrust in quanto le imprese partecipanti non avrebbero avuto il potere di alterare il mercato in considerazione del ruolo preponderante rivestito da RF nella fissazione dei prezzi del servizio in esame.

Tuttavia, la detta associazione di categoria non avrebbe avuto alcun potere in ordine alla determinazione del prezzo in questione, stante la funzione di mera intermediaria tra domanda (della Regione) e offerta (delle imprese HCP), dalla stessa svolta, funzione peraltro remunerata attraverso una percentuale fissa sui servizi erogati, del tutto indipendente dal prezzo riconosciuto alle imprese HCP.

In ogni caso, la condotta posta in essere dalle dette imprese risulterebbe illecita anche laddove RF avesse avuto il ruolo ipotizzato dal Tribunale. In nessun caso, infatti, gli operatori economici di un settore potrebbero coordinarsi per ottenere prezzi più elevati.

La doglianza è fondata.

Difatti, con l’accordo sottoscritto al termine di una riunione tenutasi in data 20 dicembre 2012 le imprese HCP IV, LA, OX VE, Medicair Sud, IG, IO, AG, EU, DE, GCO e TE.GA, in opposizione alla richiesta della Regione Campania di ridurre, per l’anno 2013, il prezzo per l’erogazione del servizio di OTD in convenzione, hanno concordato quanto segue: “ in riferimento alla convenzione sottoscritta tra RF e gli Home Care Provider in data 4.12.2012 in merito alla distribuzione di ossigeno liquido (…) vi comunichiamo che gli HCP non sono disponibili a rivedere le condizioni concordate con la convenzione precedentemente richiamata, inoltre riteniamo caduti tutti i precedenti accordi sottoscritti tra le parti, pertanto vi comunichiamo che a far data dal 1 gennaio 2013 gli HCP firmatari della presente comunicazione si rifaranno al prezzo AIFA di fatturazione per le relative confezioni ”.

Il trascritto accordo risulta illecito già di per sé, indipendentemente dall’accertare il ruolo svolto nella vicenda da RF, non essendo in nessun caso consentito agli operatori economici coordinarsi fra loro al fine di concertare una comune strategia commerciale finalizzata a conseguire una più elevata remunerazione delle prestazioni rese, dovendo gli stessi determinare in maniera autonoma il proprio comportamento sul mercato di riferimento.

Peraltro, come correttamente accertato dall’IT, nella fattispecie la suddetta associazione di categoria non ha avuto alcun ruolo nella determinazione del prezzo da riconoscere agli HCP, per l’assorbente ragione che non esercitando alcun potere su questi ultimi, non aveva alcuna possibilità di incidere sui prezzi del servizio da costoro erogato.

L’affermazione del Tribunale secondo cui RF “ era interessata a ottenere, tramite una riduzione del prezzo complessivo del servizio, sconti sul corrispettivo da versare agli HCP, in modo da accrescere i propri margini di profitto, alla luce dei prezzi di rimborso concordati con la Regione ”, non è quindi dirimente.

L’intesa fra gli HCP, come è emerso dall’indagine dell’IT, ha avuto l’effetto di far lievitare il prezzo del servizio a 3,606 euro rispetto ai 3 euro proposti dalla Regione, prezzo, quest’ultimo, che non risulta rifiutato dalle imprese perché considerato non adeguatamente remunerativo.

Col terzo motivo si denuncia l’errore asseritamente commesso dal Tribunale nell’escludere l’illiceità del comportamento tenuto dalle imprese nel non partecipare alla procedura di accordo-quadro per l’erogazione del servizio di OTD, indetta da SORESA nel gennaio 2014, in quanto in essa si prevedeva un prezzo inferiore a quello praticato, per il medesimo servizio, in Puglia e Calabria.

Nella fattispecie il giudice di prime cure, in contrasto col consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, in presenza di un parallelismo di condotte preceduto da contatti e scambi di informazioni tra le imprese atti a disvelarne la comune strategia, incombe su queste ultime l’onere di provare che il riscontrato parallelismo non è