Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2014-07-24, n. 201403954

N. 03954/2014REG.PROV.COLL.

N. 09050/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9050 del 2011, proposto dal Comune di Castiglione del Lago, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Alarico Mariani Marini, con domicilio eletto presso Studio Legale Gobbi in Roma, via Maria Cristina, n. 8;

contro

Impresa Costruzioni Dr. Ing. Alberto Fagotti S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Taglialatela e Flavio Bindi, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Castrense, n. 7;
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture; Agenzia dell’Entrate - Ufficio di Perugia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, con cui sono domiciliate ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. UMBRIA, SEZIONE I, n. 267/2011, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DEL DANNO IN RELAZIONE A GARA PER L'AFFIDAMENTO LAVORI DI REALIZZAZIONE DELL'INTERSEZIONE VIARIA TRA LA S.S. 71 UMBRO CASENTINESE E VIA F.LLI ROSSELLI;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Impresa Costruzioni Dr. Ing. Alberto Fagotti S.r.l., nonché dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture e dell’Agenzia dell'Entrate - Ufficio di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 maggio 2014 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti l’avv. Goffredo Gobbi, su delega dell'avv. Alarico Mariano Marini, e l'avv. dello Stato Angelo Vitale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società Impresa Costruzioni Dr. Ing. Alberto Fagotti S.r.l. proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. per l’Umbria contro il Comune di Castiglione del Lago per ottenere il riconoscimento del proprio diritto, e la conseguente condanna dell’Ente, al risarcimento dei danni derivati dall’illegittimo operato della medesima Amministrazione, accertato come tale con il giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. III, 1° aprile 2008, n. 2773.

Tale pronuncia aveva annullato l’annotazione nel casellario informatico, ad opera dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, circa l’esistenza di violazioni inerenti agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse da parte della predetta società, annotazione che era stata effettuata dietro segnalazione del Comune ma, da parte sua, senza il presupposto della previa esclusione della società dalla gara cui aveva preso parte.

Conviene allora subito fare una digressione per meglio ricordare, pur brevemente, tali pregresse vicende.

La società ricorrente illustrava di avere partecipato alla gara indetta dal Comune di Castiglione del Lago, con bando del 23 novembre 2006, per l’affidamento di lavori stradali, classificandosi al secondo posto.

Con verbale in data 8 febbraio 2007 era stata disposta nei confronti delle prime due graduate la verifica delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla procedura, ai sensi degli artt. 38 e 48 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Nell’ambito di tali accertamenti il responsabile del procedimento, in violazione del contraddittorio e senza un previo formale provvedimento di esclusione dalla gara, aveva immediatamente segnalato all’Autorità di Vigilanza l’esistenza di irregolarità a carico della Fagotti S.r.l., sull’erroneo presupposto che questa avesse reso una dichiarazione mendace circa il possesso dei requisiti indicati dall’art. 38 d.lgs. cit., e segnatamente quello dell’inesistenza di violazioni definitivamente accertate agli obblighi in materia di imposte e tasse.

La segnalazione era stata indotta dalla certificazione trasmessa al Comune dall’Agenzia delle Entrate di Perugia, a sua volta erroneamente basata su un ruolo esattoriale riferito all’anno 2003 per un importo pari ad euro 32.917,63.

L’A.V.C.P. aveva annotato la segnalazione ricevuta dal Comune nel casellario informatico ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000, dandone comunicazione all’impresa con nota del 31 luglio 2007.

Quest’ultima aveva indi prontamente presentato una domanda di cancellazione dell’annotazione.

L’Autorità, a fronte di tale istanza, aveva chiesto chiarimenti al Comune, che però con nota del 28 settembre 2007 aveva ribadito la correttezza del proprio operato (pur aggiungendo che l’Agenzia delle Entrate gli aveva trasmesso, il precedente 23 luglio, una certificazione comprovante l’assenza di irregolarità a carico dell’impresa).

La cancellazione era stata quindi negata.

L’annotazione sarebbe stata cancellata solo a distanza di tempo, il 17 gennaio 2008, circa sei mesi dopo la sua effettuazione.

La società, una volta ottenuto con la pronuncia del T.A.R. Lazio, Sez. III, 1° aprile 2008, n. 2773, citata in apertura, l’accertamento dell’illegittimità ed il definitivo annullamento giurisdizionale della detta annotazione nel casellario, proponeva allora il suo ricorso al T.A.R. per l’Umbria in funzione risarcitoria.

Con tale nuovo ricorso essa deduceva che con il precedente giudicato era stata ormai accertata l’illegittimità dell’annotazione.

Al contempo, era emersa anche la colpa dell’Amministrazione comunale che a tale annotazione aveva dato causa: la Stazione appaltante, prima di procedere alla segnalazione all’A.V.C.P., avrebbe dovuto attivarsi per l’esclusione dell’impresa, promuovendo così un contraddittorio grazie al quale sarebbe subito emerso l’errore in cui era incorsa l’Agenzia delle Entrate, evitandosi l’annotazione.

L’Amministrazione comunale, oltre tutto, nonostante la rettifica operata in seguito dall’Agenzia delle Entrate, aveva continuato a rimanere sulle proprie posizioni senza alcuna iniziativa in autotutela, precludendo così ogni intervento dell’A.V.C.P. sull’annotazione.

La ricorrente, poste tali premesse, sottolineava come l’annotazione, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, avesse impedito la sua partecipazione ad ogni nuovo procedimento di evidenza pubblica. L’illegittimità riscontrata le aveva quindi cagionato un danno per perdita di chance , oltre ad un ulteriore danno patrimoniale connesso alla parziale dismissione del suo patrimonio e all’impossibilità di mantenere la categoria di attestazione SOA.

I danni patrimoniali così lamentati venivano quantificati in complessivi euro 2.300.000,00.

Veniva inoltre reclamato un danno non patrimoniale, inteso quale pregiudizio alla capacità di concorrenza professionale e danno all’immagine, nella misura di euro 300.000,00.

Si costituiva in giudizio il Comune di Castiglione del Lago, che contestava la fondatezza del ricorso avversario eccependo, in subordine, che l’ipotetica responsabilità avrebbe dovuto essere ascritta all’A.V.C.P. e all’Agenzia delle Entrate.

Il Comune evocava dunque in causa, mediante “ controricorso con chiamata di terzo in giudizio ”, tali due Amministrazioni statali, chiedendo che venisse dichiarata la loro esclusiva responsabilità nella causazione dell’evento dannoso lamentato dalla società, e conseguentemente che le medesime venissero condannate a tenere indenne l’Ente locale da ogni responsabilità od obbligo verso il privato.

Anche queste ultime Amministrazioni si costituivano indi in giudizio, eccependo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso.

All’esito il T.A.R. per l’Umbria, con la sentenza n. 267/2011 in epigrafe, mentre disattendeva la domanda di risarcimento del danno patrimoniale basata sulla parziale dismissione del patrimonio societario e sulla mancanza di liquidità, in quanto sfornita di prova, per il resto accoglieva il ricorso della società a carico del solo Comune. Questo:

- liquidando direttamente la misura del danno curricolare in euro trentamila/00, con la precisazione che tale danno assorbiva in sé anche la separata domanda di risarcimento del danno non patrimoniale qualificato come danno alla capacità di concorrenza professionale, oltre che come danno all’immagine;

- stabilendo, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del cod. proc. amm., i criteri in base ai quali il Comune di Castiglione del Lago avrebbe dovuto proporre all’avente diritto il pagamento di una somma a titolo di risarcimento, entro il termine di giorni novanta dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione della stessa sentenza.

Seguiva la proposizione dell’appello avverso tale decisione da parte del Comune soccombente, che, in sintesi:

- contestava che il giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Lazio n. 2273/2008 assumesse rilevanza ai fini della decisione sulla domanda risarcitoria spiegata dalla società;

- si doleva che il T.A.R. per l’Umbria avesse ascritto ad esso Ente appellante l’integrale responsabilità per la vicenda;

- deduceva la propria immunità da colpa, rimarcando anche il carattere criptico della nota dell’Agenzia delle Entrate del luglio 2007;

- insisteva sulle specifiche ed autonome responsabilità nella vicenda