Pubblicato il 10/12/2021

N. 08245/2021REG.PROV.COLL.

N. 09056/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9056 del 2020, proposto da
Gestione Servizi Integrati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F C, M D L, L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Vegra Camin S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato C D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi D'Ottavi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Global Cri S.r.l., Pedevilla S.p.A., Sodexo Italia S.p.A., Gemeaz Elior S.p.A. con Socio Unico, Cooperativa Italiana di Ristorazione Soc. Coop., non costituiti in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 11127/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e gli appelli incidentali di Roma Capitale e di Vegra Camin S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2021 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e, preso atto del deposito delle note, formulate ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, d.l. 28/2020, convertito con modificazioni dalla l. 70/2020, e richiamato dall’art. 25 d.l. 137/2020, convertito in l. 176/2020, dal d.l. 183/2020, convertito in l. 21/2021, nonché dall’art. 6 d.l. 44/2021, convertito in l. 76/2021, è data la presenza degli avvocati Coccoli, Di Lullo e Aureli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha accolto il ricorso proposto dalla Vegra Camin s.r.l.

contro

Roma Capitale e nei confronti di Gestione Servizi Integrati s.r.l., per l’annullamento del provvedimento reso noto con “Comunicazione ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. 50/2016” del 12 novembre 2019, prot. 17673, di aggiudicazione a quest’ultima società della gara indetta da Roma Capitale per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica a ridotto impatto ambientale nei nidi capitolini, nelle sezioni ponte, nelle scuole dell’infanzia comunali e statali, primarie e secondarie di primo grado site nei rispettivi Municipi di Roma Capitale, lotto 10 – CIG 7218035EE6, nonché di esclusione della ricorrente dalla medesima gara, di cui alla determinazione dirigenziale n. 1847 del 5 novembre 2019.

1.1. La sentenza - dato atto che l’esclusione di Vegra Camin dal lotto 10 era stata disposta con la motivazione che l’offerta della ricorrente “ è risultata anormalmente bassa ” e che “ dall’analisi della documentazione presentata … risulta che … (la Vegra Camin s.r.l.) è controllat(a) da Serenissima Ristorazione S.p.A. – già aggiudicataria del lotto 5 – e da ulteriori approfondimenti svolti da questa S.A. sono emersi indici rivelatori attestanti l’esistenza di un unico centro decisionale tra i due ”, in dichiarato ossequio “ ai criteri di assegnazione dei lotti secondo cui uno stesso O.E. pur partecipando in lotti differenti non può essere aggiudicatario di più di un lotto e a quanto riportato alla sez. 12 del Disciplinare di gara ”, e dato conto dell’ordinanza istruttoria n. 6032/2020 (in seguito alla quale il collegio aveva acquisito una relazione istruttoria da parte di Roma Capitale) - ha deciso come segue:

- ha escluso che l’estromissione della ricorrente e la mancata aggiudicazione del lotto 10 fossero state basate, sia pure in parte, su una valutazione di anomalia dell’offerta, ritenendo che l’unica circostanza a fondamento del provvedimento di esclusione fosse la “ esistenza di un unico centro decisionale ” tra la Vegra Camin e la Serenissima Ristorazione, aggiudicataria del lotto 5;

- ha constatato che l’estromissione della Vegra Camin non era stata disposta ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016, bensì ai sensi delle previsioni della lex specialis che impedivano l’aggiudicazione di più lotti al medesimo concorrente;

- ha ritenuto che, essendo la ratio del bando e del disciplinare nel senso di favorire la distribuzione dei lotti aggiudicabili tra diversi soggetti imprenditoriali, evitando fenomeni di concentrazione in capo alla stessa impresa, ciò non valeva comunque << ad affermare che, in nome di tale finalità, si possa arrivare ad interpretare la relativa norma nel senso di intendere l’espressione “operatore economico” come riferita ad ogni situazione in cui i concorrenti a distinti e autonomi lotti della stessa gara siano legati da un vincolo di controllo e sia tra loro rinvenibile l’esistenza di un unico centro decisionale;
elemento quest’ultimo, invero, “rilevante (solo) nei limiti in cui esso sia idoneo a far emergere una situazione di sostanziale identità soggettiva delle stesse imprese […]”>>
(come da precedente del T.a.r. Lazio, sez. II, n. 6031/2020);

- ha considerato che la stazione appaltante aveva disposto l’esclusione della Vegra Camin “ in ragione di una serie di elementi, afferenti le modalità di presentazione delle offerte e taluni soggetti titolari delle rispettive cariche sociali (solo in parte coincidenti), che - seppur rivelatori di un collegamento sostanziale tra le società – non sono a parere del Collegio sufficienti a comprovare l’esistenza, al di là della distinzione formale in due società, di un unico soggetto dal punto di vista economico o patrimoniale, non valendo essi a disvelare un’identità in senso sostanziale tra la Vegra Camin e la sua controllante, invece indispensabile ai fini dell’esclusione ”;

- ha perciò concluso nel senso che detta situazione di collegamento societario non valeva di per sé ad inverare una situazione di sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale della ricorrente e della sua controllante che, in base alle disposizioni di gara, ne avrebbe potuto giustificare l’impugnata estromissione.

1.2. Accolto il ricorso e annullato il provvedimento impugnato, le spese processuali sono state poste a carico di Roma Capitale ed a favore della ricorrente e compensate tra quest’ultima e la controinteressata.

2. Avverso la sentenza la società Gestione Servizi Integrati s.r.l. (d’ora innanzi GSI) ha avanzato appello con due motivi, il secondo dei quali articolato in due censure.

2.1. Roma Capitale ha proposto appello incidentale con quattro motivi.

2.2. Vegra Camin s.r.l. ha resistito ad entrambi i gravami ed ha proposto appello incidentale con due motivi.

2.3. All’udienza del 24 giugno 2021, la causa è stata assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche di tutte le parti, nonché di note di udienza dell’appellante principale.

2.4. Il Collegio si è riconvocato in camera di consiglio il 6 ottobre 2021.

3. Vanno esaminati per primi, in ordine logico e giuridico, i motivi di gravame che affrontano il merito della decisione di primo grado.

Col secondo motivo dell’appello principale di GSI e con i motivi primo e secondo dell’appello incidentale di Roma Capitale si sostiene in sintesi che:

- l’esclusione della Vegra Camin si sarebbe dovuta reputare legittima riscontrando - tra società concorrenti per lotti diversi - anche soltanto l’esistenza della situazione di controllo dominante (quale è quella tra la Serenissima Ristorazione e la Vegra Camin, rispettivamente controllante e controllata al 75%, come dichiarato da entrambe in occasione della partecipazione alla gara) o comunque l’esistenza di un unico centro decisionale;

- in ogni caso, si sarebbe dovuta ritenere la presenza degli indici rivelatori di una “ situazione di identità soggettiva e, quindi, di un unico centro decisionale ”, indicati nella relazione istruttoria di Roma Capitale e desumibili dalla disamina delle visure camerali delle società depositate dall’appellante GSI.

3.1. Connesso ai mezzi di gravame illustrati è il secondo motivo dell’appello incidentale di Vegra Camin, che si articola in due censure, la seconda delle quali formulata in via subordinata.

3.1.1. Con la prima, l’appellante incidentale, richiamati gli artt. II.2.5) del bando e 9 del disciplinare di gara, sostiene che gli stessi non possono essere interpretati applicando a due soggetti distinti il divieto di aggiudicazione di più lotti, ivi previsto per ciascun operatore economico partecipante alla gara. Pertanto, sarebbe del tutto inconferente anche il riferimento all’esistenza di un unico centro decisionale tra i due operatori economici, contenuto nel provvedimento impugnato e riecheggiante il divieto di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), del Codice dei contratti pubblici .

In proposito, l’appellante incidentale osserva che:

- l’esclusione è stata motivata dalla stazione appaltante mediante riferimento alla sezione 12 del disciplinare di gara, nella quale è espressamente contemplata l’ipotesi dell’art. 80, comma 5, lett. m), appena citata;

- quindi la stazione appaltante avrebbe ritenuto di applicare proprio tale disposizione, senza tuttavia effettuare alcuna verifica sulla imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale né renderla nota, e, del resto, gli appelli, principale di GSI e incidentale della stazione appaltante, insistono sull’applicabilità del criterio dell’unicità del centro decisionale quale elemento ostativo all’aggiudicazione di più lotti;

- la preclusione d’altra parte non potrebbe operare, in radice, in un caso, quale quello di specie, di diversità soggettiva degli operatori economici, di modo che sarebbe errata la sentenza che ha preso in considerazione la questione sia pure al fine di escludere in concreto l’identità soggettiva.

3.1.2. Con la seconda censura dello stesso motivo l’appellante incidentale impugna la legge di gara, ove interpretata nel senso di precludere l’aggiudicazione del lotto 10 alla Vegra Camin solo perché controllata al 75% dalla Serenissima Ristorazione.

3.2. L’appello incidentale di Vegra Camin è infondato e va respinto;
vanno invece parzialmente accolti i suddetti motivi dell’appello principale di GSI e di Roma Capitale, per le ragioni che di seguito si espongono.

4.Va premesso che, come riconosciuto anche nella sentenza gravata, la ratio dell’imposizione del limite massimo di aggiudicazione dei lotti è quella di favorire la massima partecipazione possibile da parte delle piccole e medie imprese e di facilitare l’aggiudicazione dei lotti a queste ultime, di modo che esso costituisce uno strumento pro-concorrenziale, conforme alle previsioni dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, rimesso alla scelta discrezionale della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 518).

4.1.Questa Sezione ha già avuto modo di sottolineare le differenze rispetto alla fattispecie escludente dell’art. 80, comma 5, lett. m), sia quanto alla finalità che quanto ai presupposti applicativi, motivando come segue: << La causa escludente è … prevista per legge ed, operando sin dalla fase iniziale delle operazioni di gara, attiene all’individuazione della platea dei concorrenti ammessi a parteciparvi, laddove la limitazione dei lotti aggiudicabili, rimessa ad una scelta discrezionale della stazione appaltante da prendersi al momento dell’indizione della gara, produce i suoi effetti ex post, all’esito della procedura. La finalità pro-concorrenziale del divieto ex lege di situazioni di collegamento che possano comportare l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale è riferita al singolo lotto, onde evitare, … , che siano falsate le condizioni dell’offerta per un determinato affidamento, laddove la finalità pro-concorrenziale del c.d. vincolo di aggiudicazione è riferita al mercato nel quale operano le imprese partecipanti alla gara, onde consentire la distribuzione degli affidamenti tra un maggior numero di imprese. >>
(così Cons. Stato, V, 18 marzo 2021, n. 2350).

4.2. Ribadite le differenze tra i due istituti, va altresì precisato che - malgrado i diversi riferimenti alle dette disposizioni del Codice di contratti pubblici contenute negli scritti delle parti - non è in discussione nel presente giudizio l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50 del 2016 non trova applicazione nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi. La norma è in tal caso inapplicabile perché un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione (già Cons. Stato, V, 12 gennaio 2017, n. 52 e id., 2 maggio 2017, n. 1985, nonché Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1070 e 1071 e id., n. 2350/2021 cit.).

Piuttosto la questione controversa attiene al vincolo quantitativo di aggiudicazione, come regolato dalla legge di gara che nel caso di specie ha fissato la regola applicabile per l’affidamento selettivo, ai sensi dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, mediante un sostanziale rinvio alla fattispecie escludente dell’art. 80, comma 5, lett. m).

4.3. Si tratta di questione affrontata già da questa Sezione V, nella sentenza 27 settembre 2021, n. 6481, riguardante la stessa gara oggetto del presente contenzioso.

Nel rinviare alla motivazione della sentenza, è sufficiente sottolinearne i passaggi con i quali si è affermato che:

- laddove il frazionamento dei lotti, ai sensi del comma 1 dell’art. 51 “ è, in via di principio e sia pure tendenzialmente doveroso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2020 n. 4361) – proprio perché mira ad incrementare il novero dei partecipanti alle gare, elidendo la naturale barriera del sovradimensionamento dei requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria per l’accesso al mercato: cfr. art. 30, comma 1 d. lgs. n. 50/2016 cit.) – il vincolo di aggiudicazione opera in una (più) discrezionale prospettiva distributiva (propriamente antitrust), intesa come tale a disincentivare la concentrazione di potere economico, a precludere l’accaparramento di commesse da parte operatori ‘forti’, strutturati ed organizzati facenti capo ad unico centro decisionale ”;
in sintesi, non si tratta di un vincolo limitativo della partecipazione alla gara, ma operante, oltre che in funzione pro-concorrenziale, anche nella detta prospettiva distributiva, nella fase successiva degli affidamenti;

- pur riferendosi letteralmente l’art. 51, comma 3, al singolo “offerente”, così richiamando la nozione di singolo “operatore economico” di cui all’art. 3, comma 1 lett. cc), in reazione al comma 1 lett. p) nonché all'art. 2 della direttiva 2014/24/UE, “ appare corretto – in una plausibile logica sostanzialistica, orientata a disincentivare ed impedire forme e modalità di partecipazione che, anche quando non siano collusive o propriamente abusive (incorrendo, come tali, in specifiche cause di esclusione come illeciti anticoncorrenziali: cfr. art. 80, comma 5, lett. c) d. lgs. n. 50/2016), risultino, ai fini evidenziati, elusive del divieto di accaparramento – riferire il limite, estensivamente, anche agli operatori economici sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale o ad una organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding ”;

- non si tratta di opzione ermeneutica fondata su un ragionamento analogico, bensì del riferimento ad una nozione estensiva di “operatore economico” conforme alla ratio normativa, come su individuata;

- in conclusione, “ se è il divieto (legale) di “offerte plurime” a giustificare, quando sia unica la gara, l’immediata esclusione, è il divieto (facoltativo solo nell’an, ma autovincolante nel quomodo) di “aggiudicazioni plurime” ad imporre l’esclusione del concorrente che già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto (arg. ex comb. disp. artt. 32 comma 4, 80 comma 5 lett. m) e 51 comma 3 d. lgs. cit.) ”.

4.3. Siffatta conclusione e le argomentazioni che la sorreggono hanno comportato il superamento del precedente indirizzo giurisprudenziale espresso nella sentenza (richiamata dall’appellante incidentale Vegra Camin) di questa Sezione V, 2 maggio 2017, n. 1973 (seguito anche da Cons. Stato, V, n. 1070 e 1071/2020), che escludeva l’applicazione del vincolo di aggiudicazione a soggetti giuridici formalmente distinti, pur quando appartenenti al medesimo gruppo societario ed anche quando in rapporto di controllo societario.

5. Nella vicenda in esame, avendo Roma Capitale optato per la distinzione dell’appalto in lotti (punto II.