Pubblicato il 01/07/2020

N. 04227/2020REG.PROV.COLL.

N. 02236/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2236 del 2020, proposto da Egea Ambiente s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la società cooperativa sociale Proteo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Teknoservice s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato A G O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Marche Multiservizi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Galvani e Gianluca Bucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Servizi Ecologici Integrati Toscana s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Capecchi, Stefano Pasquini e Jacopo Quintavalli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Capecchi in Firenze, via Giorgio La Pira, n. 17;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 79/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Marche Multiservizi s.p.a. e di Teknoservice s.r.l.;

Visto l’appello incidentale di Teknoservice s.r.l.;

Visto l’intervento in giudizio di Servizi Ecologici Integrati Toscana s.r.l.;

Viste le note di udienza depositate da Egea Ambiente s.r.l., Teknoservice s.r.l. e Servizi Ecologici Integrati Toscana s.r.l.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2020 il Cons. A V e uditi per le parti gli avvocati Luca Capecchi, A G O e A C ai sensi dell'art. 4 d.l. n. 28/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Marche Multiservizi s.p.a. (MMS), con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea del 26 aprile 2019, indiceva una procedura aperta sopra la soglia di rilevanza comunitaria, ex artt. 35, comma 1, lett. c) e art. 60 d.lgs. n. 50/2016 per l'affidamento dei " servizi di raccolta rifiuti porta a porta, spazzamento manuale e servizi collaterali per il periodo di anni 2 (due) CIG [7869737869] ", da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'art. 95, comma 3 del predetto decreto, per un importo complessivo stimato, a base d'asta, pari ad € 13.900.000 i.e., di cui € 84.602,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

1.1. Alla gara prendevano parte solo due concorrenti, ossia la società Teknoservice s.r.l. e l’ATI costituita dalla società Stirano s.r.l. (oggi Egea Ambiente s.r.l.), quale mandataria, e dalla soc. coop. sociale Proteo, quale mandante. L’ATI si avvaleva della società Servizi Ecologici Integrati Toscana s.r.l. (SEI Toscana) per la dimostrazione del requisito di partecipazione RT.2), con il quale il disciplinare di gara chiedeva ad ogni operatore economico di " Aver eseguito, per almeno un anno consecutivo in ciascuno dei 3 (tre) anni immediatamente antecedenti a ritroso dalla data di pubblicazione del bando sulla Gazzetta ufficiale dell'Unione europea, (quindi dal 26.04.2016 al 25.04.2019), servizi di raccolta svolti con il metodo porta a porta aventi ad oggetto almeno 4 (quattro) frazioni merceologiche gestite in un comune di almeno 100.000 (centomila) abitanti residenti serviti ".

1.2. L’ATI si aggiudicava la procedura concorsuale.

2. Con ricorso dinanzi al T.a.r. Marche (R.G. n. 435/2019) e relativi motivi aggiunti, la società Teknoservice a r.l. impugnava, in parte qua , gli atti di gara, il provvedimento prot. n. 14841 del 27 novembre 2019 adottato da Marche Multiservizi a seguito di approfondimento istruttorio in relazione ad alcune censure del ricorso introduttivo del giudizio e il provvedimento prot. n. 16042 del 19 dicembre 2019 con cui Marche Multiservizi aveva accettato la sostituzione di SEI Toscana con la nuova ausiliaria AIMAG s.r.l.. La ricorrente agiva altresì per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l'ATI controinteressata.

2.1. In particolare, la ricorrente eccepiva, con il secondo motivo di ricorso, l’omessa dichiarazione da parte dell'ausiliaria SEI Toscana del grave errore professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) e c- bis ), del d.lgs. n. 50/2016 in cui sarebbe incorsa quest'ultima, costituito dal procedimento penale R.G.N.R. 21127/14 pendente avanti l'Autorità giudiziaria di Firenze, per corruzione e turbativa d'asta, a carico di Organni Eros (consulente dell'impresa Siena Ambiente, amministratore delegato e legale rappresentante della società Finanza per le Infrastrutture - FPI s.p.a., e poi direttore generale e amministratore delegato di SEI Toscana s.r.l. fino al novembre 2016) e Buzzichelli Marco (amministratore delegato e legale rappresentante di Siena Ambiente s.p.a., mandataria del RTI denominato "Progetto SEI" e poi SEI Toscana s.r.l., e consigliere di SEI Toscana s.r.l.) ed altri, con relativa applicazione di misure interdittive e cautelari, confermate dal Tribunale Distrettuale del Riesame di Firenze (fonte: decreto del Prefetto di Siena del 17 marzo 2017).

2.2. Pertanto, a seguito della proposizione del ricorso introduttivo del giudizio, la stazione appaltante avviava, d’ufficio, un procedimento di verifica in relazione alle censure, di cui al secondo motivo, con cui si contestava l’omessa esclusione dell’aggiudicataria per aver reso una dichiarazione incompleta in relazione a tali vicende giudiziarie relative alla società SEI Toscana. La verifica riguardava, altresì, la compatibilità dell’oggetto sociale dell’ausiliaria con l’avvalimento e con la possibilità, per la stazione appaltante, di chiedere la sostituzione dell’ausiliaria ex art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016.

2.3. All’esito della verifica, la Marche Multiservizi, adottando i provvedimenti impugnati dalla ricorrente con atto di motivi aggiunti, disponeva di non ritenere sussistente, in capo all’ausiliaria SEI Toscana, la falsa dichiarazione ex art. 80, comma 5, lett. c), c- bis ) ed f- bis ), d.lgs. n. 50/2016 e, per converso, di ritenere la stessa inadempiente in relazione agli obblighi informativi previsti dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, senza, tuttavia, considerare che tale condotta integrasse un “ grave illecito professionale ”, tale da comportare l’esclusione dell’aggiudicataria, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e, in parte qua , della graduatoria di gara. La stazione appaltante, ad ogni modo, imponeva all’RTI aggiudicatario la sostituzione dell’ausiliaria SEI Toscana s.r.l., con altra impresa ausiliaria ex art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 e, in seguito, accettava a tal fine la sostituzione con la nuova ausiliaria AIMAG s.r.l.

3. Con ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti, l’ATI impugnava rispettivamente, in parte qua , gli atti della medesima gara e il provvedimento prot. n. 14840 del 27 novembre 2019 adottato da Marche Multiservizi a seguito di approfondimento istruttorio in relazione ad alcune censure del ricorso incidentale.

3.1. In particolare, la controinteressata appellante incidentale eccepiva che la concorrente Teknoservice avesse omesso di dichiarare la risoluzione contrattuale accertata nei suoi confronti giudizialmente dal Tribunale di Bari con la sentenza n. 3587/2018 del 16 agosto 2018 (R.G. n. 14390/2014), ove, in accoglimento della domanda riconvenzionale spiegata dal Comune di Vico del Gargano, veniva dichiarato risolto per grave inadempimento della Teknoservice il contratto di appalto n. 178 dell’8 marzo 2012 e, per l’effetto, veniva condannata quest’ultima al pagamento della complessiva somma di € 25.000,00 valutata all’attualità, oltre interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza.

3.2. A seguito della proposizione del ricorso incidentale, la stazione appaltante avviava un secondo procedimento di verifica d’ufficio in relazione alla censura relativa all’omessa dichiarazione, da parte dalla ricorrente, di una precedente risoluzione contrattuale dichiarata giudizialmente.

3.3. All’esito della verifica, la Marche Multiservizi, adottando i provvedimenti impugnati dalla controinteressata con atto di motivi aggiunti, disponeva di non ritenere sussistente, in capo alla seconda classificata, la falsa dichiarazione ex art. 80, comma 5, lett. c), c- bis ) ed f- bis ), del d.lgs. n. 50/2016 e, per converso, di ritenere inadempiente Teknoservice in relazione agli obblighi informativi previsti dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, tuttavia senza considerare che tale condotta integrasse un “ grave illecito professionale ”, tale da comportare l’esclusione dalla graduatoria finale ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016.

2. Il T.a.r., con la sentenza n. 79 del 29 gennaio 2020, ha accolto il ricorso principale e i relativi motivi aggiunti nonché il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti e, per l’effetto, ha annullato gli atti di gara, compensando tra le parti le spese del giudizio.

Secondo il Tribunale, in particolare, con riferimento al secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio nonché alle analoghe questioni introdotte con il ricorso incidentale ed alle connesse questioni introdotte con i due ricorsi per motivi aggiunti, da esaminare prioritariamente potendo esse determinare la reciproca esclusione dei due offerenti:

a) in via preliminare:

a.1) ha ritenuto infondata l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse al secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, motivata dal fatto che la questione sarebbe stata rivalutata, dall’amministrazione, attraverso un nuovo provvedimento oggetto di ricorso per motivi aggiunti;

a.2) ha ritenuto infondata l’eccezione di improcedibilità del secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, motivata dal fatto che sarebbero tardivi e inammissibili i connessi motivi aggiunti nn. 9 e 10;

a.3) ha ritenuto infondata l’eccezione di improcedibilità del ricorso incidentale, motivata dal fatto che la questione sarebbe stata rivalutata, dall’amministrazione, attraverso un nuovo provvedimento oggetto di ricorso incidentale per motivi aggiunti;

a.4) ha ritenuto infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale per motivi aggiunti, motivata dal fatto che in esso non vengono riproposti (ovvero trascritti) i motivi prospettati con il primo gravame incidentale;

b) nel merito, ha ritenuto fondati il secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio e il corrispondente decimo motivo introdotto, da Teknoservice, con il ricorso per motivi aggiunti, in quanto:

b.1) la controinteressata andava immediatamente esclusa in applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis ) del d.lgs. n. 50/2016, per aver “ omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione ” e, di conseguenza, per aver “ tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante ”, atteso che la vicenda di SEI Toscana era nota perché aveva determinato analogo ricorso proposto al T.a.r. Umbria poi accolto, per la parte che qui interessa, con sentenza 21 ottobre 2019, n. 518 e perché si tratta di fattispecie di mera reticenza di carattere rilevante, avendo indubbiamente influito sul corretto svolgimento della procedura di selezione,

b.2) l’obbligo di esclusione dell’intero RTI derivava, peraltro, dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, quale norma speciale che preclude l’applicazione della sanatoria generalizzata di cui al successivo comma 3, come invece aveva ritenuto Marche Multiservizi;

b.3) l’omissione informativa è riconducibile all’intero raggruppamento e si ripercuote sulla sua affidabilità professionale senza poter essere circoscritta alla sola ausiliaria, poiché dagli atti, non emerge che le imprese partecipanti al raggruppamento aggiudicatario (Proteo ed Egea Ambiente, già Stirano s.r.l.) fossero all’oscuro della vicenda di SEI Toscana;

b.4) analoghe ragioni valgono con riferimento alla omessa indicazione, da parte della Teknoservice, della risoluzione contrattuale dichiarata dal Tribunale di Bari con sentenza n. 3587/2018;

c) pertanto, la fondatezza di tali censure determina l’esclusione di entrambe le offerenti (uniche partecipanti alla procedura), con conseguente annullamento dell’intera gara;

d) in vista di eventuali ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, ha ritenuto opportuno esaminare anche il sesto motivo di gravame introdotto, da Teknoservice, con il proprio ricorso per motivi aggiunti, ritenendolo fondato, atteso che la risposta fornita dalla stazione appaltante al quesito n. 10 (possibilità di dimostrare la sussistenza del requisito calcolando i 100.000 abitanti con riferimento ad un ambito territoriale <ATO>
o regionale <ARO>
per il quale sia stato sottoscritto un singolo contratto), confligge con la lex specialis che invece parla di 100.000 abitanti “ in un comune ”;

e) per effetto dell’annullamento dell’intera gara, ha ritenuto assorbite tutte le ulteriori censure.

3. La Egea Ambiente s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento con Proteo soc. coop. sociale (mandante), ha proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata e il conseguente accoglimento integrale del ricorso incidentale di primo grado. In particolare, l’appellante ha sostenuto le censure riassumibili nei seguenti termini:

i ) “ Error in iudicando. Sull’inammissibilità e improcedibilità dell’atto di motivi aggiunti proposto da Tekcnoservice ”: il giudice di primo grado avrebbe errato nel decidere sulla eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti presentati tardivamente da Teknoservice, in quanto il provvedimento prot. n. 14841 del 27 novembre 2019 era stato impugnato solo in data 30 dicembre 2019 con i motivi aggiunti, con i quali era stata impugnata anche la successiva comunicazione del 19 dicembre 2019, quindi in maniera tardiva. Sarebbe quindi sopravvenuta la carenza di interesse in relazione alle censure formulate originariamente con il ricorso introduttivo ed il giudice di primo grado avrebbe pertanto errato nel ritenere che l’interesse all’impugnazione (complessiva dei due atti) si sarebbe concretizzato solo dopo la ricezione del provvedimento del 19 dicembre 2019, atteso che tale nota consiste in una mera comunicazione priva di carattere provvedimentale;

ii ) “ Error in iudicando sui motivi di ricorso accolti dal giudice di primo grado in particolare il secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio e il corrispondente decimo motivo introdotto, da Teknoservice, con il ricorso per motivi aggiunti. Illegittimità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80 e 89, D.Lgs. n. 50 del 2016, 38 e 47 del D.P.R. n. 445 del 2000. Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50 del 2016 ”: l’appellante deduce che non sussiste alcun obbligo dichiarativo da parte della società SEI Toscana sulle vicende che l’hanno interessata, perché precedenti il triennio dall'indizione della procedura di gara (26 aprile 2019) e perché tale obbligo, ai sensi dell’art. 80, comma 5, c- bis ), ricade solo sugli operatori economici concorrenti;
peraltro, a differenza di quanto affermato dal T.a.r., non sarebbe applicabile alla fattispecie l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, restando quindi ferma l’ammissibilità del c.d. soccorso istruttorio;

iii ) “ Error in iudicando. Sull’interpretazione della risposta al quesito 10 ”: secondo l’appellante il sesto motivo del ricorso per motivi aggiunti della Teknoservice avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per tardività, poiché trattandosi di una FAQ pubblicata sul sito della Marche Multiservizi in data 29 maggio 2019 avrebbe dovuto essere impugnata entro giugno 2019;
nel merito, l’appellante osserva inoltre che la pregressa gestione di servizi porta a porta in un singolo comune da 100.000 abitanti, in forza di un singolo contratto, non è assolutamente dissimile dalla pregressa gestione dei medesimi servizi, sempre in forza di un singolo contratto, per una serie di comuni che complessivamente contano 100.000 abitanti.

3.1. Si è costituita in giudizio la Marche Multiservizi s.p.a. (MMS), la quale, depositando memoria difensiva, si è opposta all’appello e ne ha chiesto l’integrale rigetto.

La stazione appaltante ha dato atto che, in esecuzione della sentenza impugnata, ha provveduto ad annullare, in via di autotutela, il provvedimento di ammissione delle concorrenti alla gara, il riconoscimento della Commissione del possesso del requisito tecnico RT.2 da parte delle stesse, nonché la nota con cui è stata formalmente accettata la sostituzione dell’ausiliaria SEI Toscana con AIMAG. In entrambi i casi l’annullamento è stato disposto per la mancanza, sia in capo alla seconda classificata, sia in capo alla nuova ausiliaria del raggruppamento appellante, del requisito tecnico di partecipazione RT.