Pubblicato il 17/01/2024

N. 00558/2024REG.PROV.COLL.

N. 01508/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1508 del 2021, proposto dal dott. A S, in proprio e in qualità di titolare dell’omonima Farmacia e annesso complesso aziendale, rappresentato e difeso dall’avvocato N P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del dott. A P in Roma, via Barnaba Tortolini n. 30,

contro

Il Comune di Pulsano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A R C in Roma, via Vittoria Colonna n. 39;
- la Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Mariangela Rosato, con domicilio eletto presso la propria Delegazione Romana in Roma, via Barberini, 36;
- l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto, non costituita in giudizio;

nei confronti

della Farmacia Jonica S.n.c. di Macripò Maria Rosaria e Tomassetti Simone, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Francesco Meo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11,

per la riforma

della sentenza n. 978/2020 del TAR Puglia, Bari, Sez. II, pubblicata il 6 luglio 2020 e non notificata, con cui sono stati rigettati i ricorsi riuniti n. 369/2018 e n. 971/2019 R.R.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pulsano, della Regione Puglia e della Farmacia Jonica S.n.c. di Macripò Maria Rosaria e Tomassetti Simone;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023, il Cons. A R C e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Il dottor A S, titolare dal 1997 della omonima farmacia nel Comune di Pulsano, ha avuto in affidamento anche la gestione del dispensario farmaceutico stagionale sito nella Marina di Pulsano sino all’anno 2017. Tuttavia, a partire dal 2018, il Comune di Pulsano, a seguito dell’istituzione di una terza sede farmaceutica ai sensi dell’art. 11 della legge 24 marzo 2012, n. 27, ha autorizzato la farmacia assegnataria di detta sede (la Farmacia Jonica S.n.c. di Macripò Maria Rosaria e Tomassetti Simone, aperta nel 2017), alla gestione del dispensario, in applicazione del criterio della vicinitas di cui all’art. 6 della legge 8 novembre 1991, n. 362, in dichiarata esecuzione delle direttive impartite in tal senso dalla Regione Puglia.

Il dottor S ha avversato innanzi al TAR Puglia il provvedimento di diniego di affidamento del dispensario stagionale per l’anno 2018 sul rilievo di tre profili critici alla stregua dei quali il criterio della vicinitas invocato dalla Regione non troverebbe pertinente applicazione al rinnovo dei dispensari stagionali, bensì ai soli nuovi affidamenti dei dispensari ordinari (motivo I), e comunque sarebbe derogabile per motivate ragioni inerenti alla migliore organizzazione del servizio (motivo III), in più, il provvedimento di riassegnazione del dispensario, in quanto atto di autotutela, avrebbe dovuto individuare le ragioni di pubblico interesse tali da giustificarlo, nel bilanciamento dei contrapposti interessi e dei maturati affidamenti (motivo II).

1.1. – Con successivi atti per motivi aggiunti, il dottor S ha impugnato, dapprima, la determinazione dirigenziale della Regione Puglia 10 maggio 2018, n. 120, nella parte in cui si impartiscono direttive per il rinnovo autorizzativo all’apertura dei dispensari farmaceutici stagionali, deducendo in via propria e derivata gli stessi vizi di legittimità che inficiano i provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, e, successivamente, provvedimenti sindacali di assegnazione della gestione del dispensario farmaceutico in Marina di Pulsano, per la stagione estiva 2018, alla Farmacia Jonica S.n.c. di M R M e S T e di autorizzazione di quest’ultima all’apertura del dispensario, nonché tutti gli atti del relativo procedimento. Ferma la riproposizione in via propria e derivata dei nuclei censori sviluppati col ricorso introduttivo, in sede di secondi motivi aggiunti il ricorrente ha ulteriormente denunciato l’inosservanza del contraddittorio endo-procedimentale ex art. 10- bis legge n. 241 del 1990 e il difetto istruttorio nelle misurazioni delle distanze agli effetti del criterio di vicinitas .

1.2. – Con parallelo schema impugnatorio proposto nell’anno 2019, il dott. S ha gravato l’analoga autorizzazione rilasciata alla Farmacia Jonica, ivi compreso il provvedimento comunale di individuazione della predetta farmacia quale “ farmacia titolare all’apertura del Dispensario Farmaceutico stagionale per la stagione estiva 2019 ”, la determinazione regionale con cui sono state impartite direttive illegittime e gli atti connessi. Col gravame ha reiterato i nuclei censori già svolti per l’anno 2018, con preminente riguardo all’asserita inconferenza del criterio della vicinitas per i dispensari stagionali e alla lesione dell’affidamento maturato dal ricorrente.

1.3. – Il TAR Puglia, sede di Bari, si è pronunciato, previa riunione dei ricorsi, con la sentenza n. 978/2020, pubblicata il 6 luglio 2020, la quale, superate le eccezioni preliminari sollevate dalle controparti, ha rigettato le pretese attoree.

2. – Il farmacista ricorrente adisce, quindi, questo Consiglio con rituale mezzo di appello affidato a sette profili di censura, assistiti da istanza sospensiva dell’esecutività della pronuncia di prime cure.

2.1. – La prima doglianza ripropone il motivo portante dei ricorsi introduttivi mirando a censurare l’applicazione del criterio della vicinitas ai rinnovi autorizzativi dei dispensari stagionali: secondo la ricostruzione dell’appellante, il regime dei dispensari stagionali godrebbe di un carattere di sostanziale stabilità e continuità che farebbe salva la titolarità del servizio, per coniugare l’interesse privato/imprenditoriale del farmacista con quello pubblico alla migliore organizzazione del servizio farmaceutico, di tal ché tale criterio preferenziale dovrebbe trovare residuale applicazione nei casi di rinuncia, soppressione o decadenza.

2.2. – Col secondo profilo censorio, l’appellante insiste nel configurare il dispensario farmaceutico quale componente dell’azienda farmaceutica, idonea a circolare inter vivos o mortis causa unitamente al complesso aziendale: a tal riguardo, menziona gli effetti traslativi dell’atto pubblico di compravendita stipulato il 6 giugno 1997 con cui l’odierno appellante subentrò nella titolarità della farmacia con espressa inclusione del dispensario farmaceutico quale componente dell’azienda farmaceutica, pur subordinandola incidentalmente alla perdurante efficacia dell’ordinanza sindacale n. 22 del 31 marzo 1992 del Sindaco del Comune di Pulsano sul presupposto della sussistenza di tutte le condizioni ivi indicate. Secondo la tesi dell’appellante, il dispensario potrebbe essere distolto dal compendio aziendale nelle sole ipotesi tipizzate di rinuncia, decadenza o soppressione.

2.3. – La terza censura lamenta nuovamente la falsa applicazione del criterio della vicinitas anche ai dispensari stagionali ad onta del silenzio della legge;
a detta dell’appellante l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare altri elementi, compresa, in primis , l’affidabilità dimostrata nel corso di un ventennio nell’organizzazione e nella gestione del dispensario.

2.4. – Con il quarto motivo l’appellante rinnova la doglianza respinta in prime cure tesa riqualificare gli atti impugnati comunali come atti di autotutela sub specie di revoca ex art. 21- quinquies legge n. 241/1990, il che postulerebbe la necessità di un autonomo vaglio della sussistenza delle ragioni di pubblico interesse sottese alla determinazione comunale.

2.5. – Col quinto motivo di appello, il dott. S censura la statuizione di prime cure nella parte in cui ha disatteso i profili di censura circa l’inosservanza dell’obbligo di preavviso di rigetto e la carenza istruttoria in ordine alla distanza metrica delle due farmacie.

2.6. – Da ultimo, l’appellante correda l’impugnazione con la reiterazione dell’istanza risarcitoria disattesa in prime cure sul rilievo della ritenuta infondatezza del gravame, producendo una perizia estimativa che valuta nella somma di 150 mila euro per ciascun anno il pregiudizio patrimoniale patito in conseguenza del mancato affidamento del dispensario stagionale.

Nel riepilogo delle domande giudiziali, l’appellante chiede, altresì, l’accertamento del diritto dell’appellante ricorrente, titolare del dispensario farmaceutico stagionale in Marina di Pulsano, all’apertura e gestione dello stesso e il conseguente obbligo delle Amministrazioni resistenti di adottare i provvedimenti di rispettiva competenza, anche istruttori e autorizzativi, nel rispetto di tale diritto.

3. – Nel giudizio di appello si sono costituiti il Comune di Pulsano, la Regione Puglia e la