Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2017-09-25, n. 201704467

Pubblicato il 25/09/2017

N. 04467/2017REG.PROV.COLL.

N. 00615/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 615 del 2017, proposto da:
C.M.B. Società Cooperativa e Braccianti di Carpi in proprio ed in Qualità di Mandataria Rti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati P C, M B C, con domicilio eletto presso lo studio P C in Roma, via Guido D'Arezzo N. 28;
Rti Consorzio Stabile Techint Infrastrutture, Rti Consorzio Lavoro Ambiente Soc.Coop., Rti Collini Lavori Spa, Rti Misconel Srl, Rti Coopsette Società Cooperativa, Rti Ediltione Spa, Rti Garbari Spa, Rti Cordioli e C. Spa, Rti Martinelli & Benoni Srl, Rti Impresa di Costruzioni Pretti & Scalfi Spa, Rti Benedetti Srl, Rti Elettrica Srl, Rti Grisenti Srl, Rti Masè Termoimpianti Srl, Rti Trentino Impianti Srl - Consorzio Stabile, Rti D.S. Medica Srl, Rti Servizi Ospedalieri Spa A Socio Unico, Rti Manutencoop Facility Management Società Per Azioni, Rti Trentina Calore Srl, Rti Lavanderia Industriale Z.B.M. Spa A Socio Unico, Rti Servizi Italia Spa, Rti Pulinet Servizi Srl, Rti Sico Società Italiana Carburo Ossigeno Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati M B C, P C, con domicilio eletto presso lo studio P C in Roma, via Guido D'Arezzo N. 28;

contro

Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Di Ciommo, Nicolo' Pedrazzoli, Giuliana Fozzer, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Di Ciommo in Roma, via Tacito 41;

nei confronti di

Salini Impregilo Spa in proprio ed in Qualità di Mandataria Ati, Ati Codelfa Spa, Ati Sst - Consozio Stabile Servizi per la Sanità del Trentino, Impresa Pizzarotti & C. Spa in proprio e quale Mandataria Ati, Ati Impresa Astaldi Spa, Ati Astaldi Concessioni Srl, Ati Cristoforetti Servizi Energia Srl, Ing. e Mantovani Spa in proprio e quale Mandataria Ati, Ati Impresa Guerrato Spa, Ati Gelmini Cav. Nello Spa, Ati Medipass Srl, Ati Uniform Srl non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del TAR di Trento n. 404/2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia Autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2017 il Cons. Francesco Bellomo e uditi per le parti gli avvocati M B C e Francesco Di Ciommo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale di Trento C.M.B. - Società Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi, in proprio ed in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese, domandava:

- l’annullamento e/o la declaratoria di nullità della determinazione del dirigente del Dipartimento Infrastrutture e Mobilità della Provincia Autonoma di Trento n. 37 in data 16 giugno 2016 con la quale è stata disposta la revoca della determinazione dirigenziale n. 365 del 2011, che aveva autorizzato l’indizione della gara, mediante finanza di progetto, per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino in località Al Desert, nonché per la gestione di alcuni servizi commerciali non sanitari, e degli atti presupposti;

- in via subordinata la declaratoria della responsabilità precontrattuale e/o procedimentale della Provincia autonoma di Trento e della conseguente condanna e al risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente in ragione della “revoca del provvedimento a contrarre per la realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino” ovvero il riconoscimento dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990.

A fondamento del ricorso deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso la Provincia Autonoma di Trento.

Con sentenza n. 404/2016 il TAR in parte dichiarava inammissibile e in parte rigettava il ricorso.

2. La sentenza è stata appellata da C.M.B., che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado .

Si è costituita per resistere all’appello la Provincia Autonoma di Trento.

Con ordinanza emessa all’esito dell’udienza del 4 maggio 2017 la Sezione ha disposto istruttoria e sollevato il contraddittorio sulla questione processuale originata dal cumulo delle azioni di nullità e di annullamento.

Con memoria del 7 agosto 2017 l’appellante ha rinunciato alla domanda di ottemperanza.

La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 21 settembre 2017.

DIRITTO

1. La Giunta provinciale della Provincia Autonoma di Trento (di seguito denominata PAT), con la deliberazione n. 939 in data 6 maggio 2011 ha approvato “il piano di lavoro per la realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino” e con la successiva deliberazione n. 2385 in data 11 novembre 2011 ha approvato, ai sensi dell’art. 47 della legge provinciale 27 dicembre 2010, n. 27, la revisione straordinaria del “Piano degli investimenti per l’edilizia sanitaria per la XIV Legislatura”, stabilendo di utilizzare lo strumento della finanza di progetto per la realizzazione del nuovo ospedale. Con deliberazione n. 2618 di data 2 dicembre 2011 la Giunta ha poi approvato il piano di finanziamento dell’opera e, quindi, con la determinazione n. 365 del 2011 è stata autorizzata l’indizione della gara per l’affidamento del contratto.

In particolare con bando del 15 dicembre 2011 la PAT ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli articoli 30-bis e 50-quater della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, della concessione per la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino in località Al Desert, nonché per la gestione di alcuni servizi commerciali non sanitari.

Alla gara hanno partecipato – oltre al RTI avente come mandataria la società C.M.B. – anche il RTI avente come mandataria la società Impregilo S.p.a. (oggi Salini Impregilo S.p.a.), il RTI avente come mandataria la società Impresa Pizzarotti & c. S.p.a. ed il RTI All’esito della valutazione della Commissione tecnica è stato dichiarato aggiudicatario il RTI Impregilo, che è stato nominato promotore ai sensi dell’art. 50-quater, comma 10, lett. b), della legge provinciale n. 26/1993.

All’esito della valutazione della Commissione tecnica è stato dichiarato aggiudicatario provvisorio il RTI Impregilo, che è stato nominato promotore ai sensi dell’art. 50-quater, comma 10, lett. b), della legge provinciale n. 26/1993.

L’aggiudicazione è stata impugnata da tutti i partecipanti non aggiudicatari innanzi al TAR di Trento che, riuniti i diversi ricorsi, con la sentenza n. 30 del 31 gennaio 2014:

- ha annullato il provvedimento di nomina della Commissione tecnica e tutti gli atti di gara successivi;

- ha annullato i verbali di gara nella parte in cui non sono stati esclusi C.M.B. ed Impregilo.

Sugli appelli riuniti, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5057 del 13 ottobre 2014:

- ha confermato la sentenza nella parte in cui ha annullato il provvedimento di nomina della Commissione tecnica e tutti gli atti di gara successivi;

- ha accolto in parte l’appello di Impregilo e C.M.B., annullando la loro esclusione dalla gara, stabilendo altresì che « la Provincia può procedere alla rinnovazione della gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte. Peraltro, anche alla luce delle criticità emerse nei motivi sollevati dalle parti nei loro ricorsi, si ritiene che l’Amministrazione possa anche intervenire, nell’occasione, per perfezionare alcuni profili contestati delle disposizioni di gara. Sono fatti salvi ovviamente gli ulteriori atti dell’Amministrazione ».

A seguito della pronuncia del Consiglio di Stato la PAT ha proceduto a rivalutare le modalità per la realizzazione del nuovo ospedale. In particolare la Giunta Provinciale con la deliberazione n. 438 del 25 marzo 2016 ha adottato un apposito atto di indirizzo recante la decisione strategica di non ricorrere più alla finanza di progetto, bensì di utilizzare una forma di appalto integrato complesso.

L’Amministrazione provinciale con note del 29 marzo 2016 ha, quindi, comunicato ai quattro originari concorrenti l’avvio del procedimento finalizzato alla revoca della determina a contrarre relativa alla gara indetta nel 2011. Le imprese interessate hanno inviato le proprie osservazioni, che all’esito dell’istruttoria sono state riassunte e valutate unitariamente nella relazione del responsabile del procedimento prot. PAT/RFD330-15/06/2016-0316563. Tuttavia tali osservazioni non sono state ritenute foriere di elementi significativi e, quindi, con la determinazione n. 37 del 16 giugno 2016 è stata disposta la revoca della gara indetta nel 2011.

Avverso tale delibera è insorta la C.M.B., proponendo – tra l’altro – la censura di nullità/annullabilità degli atti impugnati per errore nei presupposti ed elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 5057 del 13 ottobre 2014.

La ricorrente ha sostenuto che i provvedimenti impugnati ricondurrebbero alle statuizioni contenute nella citata sentenza del Consiglio di Stato la sussistenza delle condizioni per poter legittimamente riconsiderare l’interesse pubblico sotteso all’intervento e per consentire la revoca degli atti della precedente gara.

Una siffatta “lettura” della sentenza, tuttavia, non sarebbe condivisibile, ed anzi risulterebbe elusiva del giudicato, posto che all’esito della sentenza del Consiglio di Stato, la PAT avrebbe dovuto in realtà procedere alla rinnovazione della gara, a partire dalla fase della presentazione dell’offerta, salva una limitata possibilità di intervenire